angle-left Gare nel settore della sanità con lotti di valore elevato – Aggiudicazione di più lotti alla stessa concorrente

Gare nel settore della sanità con lotti di valore elevato – Aggiudicazione di più lotti alla stessa concorrente

  • Tar Toscana, sez. III, 29 luglio 2019, n. 1162 - Pres (ff.) Massari, Est. Grauso

  • Contratti della Pubblica amministrazione – Lotti – Suddivisione in lotti importo elevato – Possibilità.

    Contratti della Pubblica amministrazione – Lotti – Aggiudicazione di più lotti alla stessa concorrente – Legittimità.

          

                 Ai sensi dell'art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, soprattutto nel settore della sanità le centrali di committenza possono suddividere le gare/affidamenti in lotti di importo elevato, sebbene questo finisca per rendere difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione delle medie e piccole imprese (1).


           E’ legittima la scelta della stazione appaltante di non limitare il numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente, la quale garantisce pur sempre la stazione appaltante da possibili intese anticoncorrenziali, oltre ad assicurare per ciascun lotto la selezione della migliore offerta, e non può considerarsi di per sé irragionevole (2). 

     

    (1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 stabiliva che gli appalti fossero suddivisi in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso alle gare delle piccole e medie imprese, sempre che la suddivisione fosse “possibile ed economicamente conveniente”, onerando le stazioni appaltanti della facoltà di esporre le ragioni della scelta di non frazionare l’affidamento. 

    Con il passaggio all’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, sembra assistersi a un mutamento di prospettiva, venendo sancita la regola (almeno apparentemente) incondizionata della suddivisione della gara in lotti di importo adeguato e proporzionato, in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. Resta tuttavia ferma la praticabilità della scelta di non suddividere l’appalto in lotti, purché adeguatamente motivata.

    Nell’assetto disegnato dall’art. 51 cit., non può ritenersi preclusa alle stazioni appaltanti – con il corredo di idonea motivazione – l’ulteriore possibilità “intermedia” di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato, sebbene questo finisca per rendere difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione delle medie e piccole imprese. Lo spunto offerto dalla norma non è sfuggito alla giurisprudenza, la quale ha osservato come l’indizione di una gara suddivisa in lotti dal valore non adeguato ad assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese, non escluda di per sé la legittimità dell’operato della stazione appaltante, tenuto conto che il modello legale ammette la deroga a una suddivisione in lotti rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, pur subordinata alla congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta e alla verifica della logicità e plausibilità delle ragioni stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534).

    Quello della suddivisione in lotti, in altri termini, non è un obbligo inderogabile, come pure non è esclusa dal legislatore la formazione di lotti di importo elevato.

    La puntualizzazione assume peculiare rilievo se riferita alle procedure di acquisizione indette dalle pubbliche amministrazioni appartenenti al settore sanitario, caratterizzato da una forte spinta legislativa verso la centralizzazione degli acquisti in primaria funzione di contenimento della spesa pubblica (si vedano gli artt. 1, comma 449, l. n. 296 del 2006; 15, comma 13, lett. d), d.l. n. 95 del 2012; 9, comma 3, d.l. n. 66 del 2014; 1, comma 548 e 549, l. n. 208 del 2015). È infatti intuitivo che uno dei possibili inconvenienti della centralizzazione degli acquisti è proprio quello di una riduzione del numero delle gare, frutto della concentrazione della domanda, con il conseguente rischio di restringere l’accesso al mercato delle medie e piccole imprese a causa dell’incremento degli importi a base d’asta. 

    D’altro canto, è parimenti palese che l’individuazione sempre e comunque di lotti di importo contenuto e agevolmente accessibili alle piccole e medie imprese riduce il vantaggio competitivo derivante alla stazione appaltante dalla formazione di lotti più ampi. 

    In estrema sintesi, nell’ambito sanitario il tema della suddivisione degli appalti in lotti risente del rapporto dialettico con l’obbligo legale di fare ricorso ad acquisiti centralizzati. La convivenza di interessi potenzialmente confliggenti – revisione della spesa e tutela della concorrenza, sullo sfondo del diritto alla salute – esige di essere regolata, caso per caso, attraverso la consueta opera di bilanciamento discrezionale affidata alle amministrazioni coinvolte nella scelta e filtrata all’esterno attraverso la motivazione degli atti di indizione della procedura di gara. 

    (2) Ha affermato il Tar che stabilire un numero massimo di lotti da aggiudicare per offerente espone la stazione appaltante al rischio di cartelli fra gli operatori, finalizzati alla ripartizione delle quote di mercato (e al condizionamento dei prezzi), a maggior ragione quando si tratti di pochi lotti di importo elevato. Certamente, un consistente numero di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente favorisce le grandi imprese, in grado di sfruttare le economie di scala, a scapito di quelle di minori dimensioni. Si tratta, ancora una volta, di una scelta discrezionale che risponde alle esigenze ritenute volta per volta prevalenti dalla stazione appaltante, fermo restando che la formulazione letterale dell’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 sottintende l’esistenza di una regola generale, quella dell’assenza di limiti al numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente, cui la stazione appaltante ha la facoltà di derogare.


    Anno di pubblicazione:

    2019

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Lotti

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri