Esito negativo del procedimento autorizzatorio di impianto di produzione di energia eolica

• Tar Molise 22 ottobre 2018, n. 620 – Pres. Ciliberti, Est. Monteferrante

Energia elettrica – Fonti alternative – Impianto di produzione di energia eolica – Valutazione di impatto ambientale - Valutazione negativa – Obbligo del preavviso di rigetto – Non sussiste.

Energia elettrica – Fonti alternative –Impianto di produzione di energia eolica – Valutazione di impatto ambientale – Valutazione negativa – Motivazione per relationem alle risultanze dell’istruttoria – Ammissibilità – Condizioni.

Energia elettrica – Fonti alternative – Impianto di produzione di energia eolica – Valutazione di impatto ambientale – Valutazione negativa – Scadenza del termine di conclusione del procedimento - Conseguenze.

Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale – Impianto di produzione di energia eolica – Valutazione negativa della Giunta regionale – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

Energia elettrica – Fonti alternative –Impianto di produzione di energia eolica – Verifica della rilevanza paesaggistica dei luoghi – Tutela “indiretta” dei beni paesaggistici vincolati ex lege – Applicabilità dell’art. 152, d.lgs. n. 42 del 2004 alle aree contermini - Sussiste.

Energia elettrica – Fonti alternative – Impianto di produzione di energia eolica – Autorizzazione unica - Conferenza di servizi – Partecipazione in forma cartolare - Ammissibilità.

Energia elettrica – Fonti alternative –Impianto di produzione di energia eolica – Autorizzazione unica – Conferenza di servizi – Ponderazione comparativa degli interessi - Rimessione al Consiglio dei ministri in presenza di posizioni prevalenti dissenzienti - Condizioni.

          Il provvedimento di VIA adottato dalla Giunta regionale non deve essere preceduto, a pena di illegittimità, dal preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis, l.  n. 241 del 1990 in quanto conclusivo di un subprocedimento presupposto e non di quello autorizzatorio cui la VIA si collega (1).

         Non sussiste la violazione dell’obbligo di motivazione in relazione ai contributi partecipativi ed ai pareri acquisiti qualora la decisione della Giunta regionale in materia di VIA richiami espressamente gli atti istruttori presupposti fondando le proprie conclusioni per relationem su di un compendio istruttorio ampio e problematico dal cui esame sia possibile cogliere con chiarezza l’iter logico giuridico della decisione finale: ciò in quanto nella concezione del procedimento quale forma visibile della funzione amministrativa in cui si svolge dinamicamente il potere, la decisione finale funge da mero riepilogo delle risultanze istruttorie in cui rinviene i propri presupposti giustificativi (2).

            La complessità dell’istruttoria preordinata alla valutazione di impatto ambientale rende l’anticipazione della VIA rispetto alla conferenza di servizi una soluzione pressoché obbligata, senza che ciò determini una violazione dell’obbligo fissato dall’art. 14 ter, co. 4, della L.241/90 il quale deve interpretarsi nel senso di imporre che, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione competente a formulare la VIA non si pronunci nel termine di legge, questa debba esprimersi in sede di conferenza anche in forma cartolare (3).

              Una volta accertati i fatti storici – mediante pieno accesso al fatto da parte del giudice - che confermano l’esistenza di immobili paesaggisticamente rilevanti, la scelta delle misure idonee a prevenire alterazioni o interferenze del quadro di insieme tutelato, spetta all’autorità a ciò deputata per legge e le relative valutazioni non sono sindacabili dal giudice se non manifestamente irragionevoli e sproporzionate rispetto alle esigenze di tutela del bene. Ciò anche in ragione del carattere ampiamente discrezionale delle decisioni della Giunta in materia di VIA le cui ponderazioni comparative di interessi non avvengono solo su di un piano strettamente tecnico ma involgono valutazioni afferenti all’indirizzo politico amministrativo generale della Regione (4).

            Nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica il MIBACT può esercitare il potere di imporre prescrizioni ai sensi dell’art. 152, d.lgs. n. 42 del /2014 non solo in relazione a beni individuati da provvedimenti puntuali ma anche a quelli tutelati ex lege. Il fatto che il MIBACT abbia esercitato poteri di tutela “indiretta” in relazione alle aree contermini a beni tutelati non rende meno rilevante a fini istruttori il parere negativo reso, tanto più qualora concorra una VIA negativa in un contesto di risultanze istruttorie complessivamente connotate da spiccati elementi di criticità (5).

           Il dissenso delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi ambientali e paesaggistici può essere manifestato in conferenza di servizi ai sensi e per gli effetti dell'art. 14-quater, comma 1, della legge nr. 241 del 1990, in forma cartolare, dovendosi consentire che il rappresentante dell'amministrazione preposta alla tutela paesaggistica o ambientale possa anche non essere fisicamente presente alla Conferenza, a condizione però che il relativo parere sia riversato agli atti della stessa e in tale sede esaminato, fermo restando che l’espressione di tale parere in modo irrituale impone comunque all’amministrazione procedente di tenerne conto mediante riconvocazione della conferenza di servizi (6).

          L’obbligo di rimessione al Consiglio dei ministri sussiste solo in caso di dissenso qualificato e cioè manifestato da una delle amministrazioni titolari di interesse a garanzia procedimentale rafforzata o titolare di autonomia costituzionalmente garantita non quando vi sia stato pieno accordo tra le autorità intervenute sull’esito negativo del procedimento autorizzatorio (7).

(1) Il Tar ha ricordato che sulla non applicabilità del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 alla VIA si è di recente espresso anche Cons. St., IV, 11 gennaio 2018, n. 132 - confermando sul punto la sentenza del Tar Molise n. 423 del 2015 – precisando (punto 4.2. della motivazione) che “che la garanzia procedimentale offerta dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 deve essere riferita al solo preavviso in ordine alle ragioni su cui si fonderebbe un provvedimento di rigetto dell’istanza che ha dato avvio al procedimento, ma non può essere “moltiplicata” in ordine ad ogni singolo subprocedimento innestato in un più ampio e complesso procedimento”.

Nel caso di specie, le spiccate criticità di carattere ambientale – in relazione al SIC – geologico e paesaggistico emerse nel corso dell’istruttoria condotta dall’ARPA Molise hanno indotto il collegio a ritenere – per le motivazioni evidenziate nel prosieguo della motivazione - che la decisione assunta dalla Giunta regionale in materia di VIA non avrebbe potuto essere diversa da quella in concreto assunta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, ritenuto dalla giurisprudenza applicabile anche al preavviso di rigetto.

(2) Il Tar ha precisato che, tenuto conto che la Giunta regionale, a differenza dell’ARPA, ha condotto una valutazione globale delle criticità palesate dall’istruttoria, appare del tutto logico che il parere favorevole condizionato dell’ARPA, nell’analisi complessiva della Giunta di tutte le matrici ambientali, si sia tramutato in un giudizio negativo in presenza di criticità multifattoriali (flora, fauna, suolo, paesaggio) anche in assenza di motivazione espressa sul punto.

Proprio in ragione del carattere parziale del giudizio espresso dall’ARPA (limitato cioè alle criticità palesate dalla V.INC.A.) – pur nell’ambito di una istruttoria molto approfondita – non v’era la necessità per la Giunta di approntare una discorso giustificativo più ampio tenuto conto che le conclusioni opposte di segno negativo cui è pervenuta si giustificano in ragione della analisi complessiva dell’impatto dell’opera su tutte le componenti ambientali (cfr. negli stessi termini in identica fattispecie Tar Molise n. 423 del 2015, punto III) confermata da Cons. St., sez. IV, 11 gennaio 2018, n. 132, punto 4.3. della motivazione).

(3) L’art. 12, d.lgs. n. 387 del 2000 prevede che all’autorizzazione unica si applichino le previsioni di cui alla l. n. 241/1990 ivi comprese quelle relative alla conferenza di servizi, rendendo così applicabile la regola di cui all’art. 14 ter, comma 4, l. n. 241 del 1990 a mente del quale “Se la VIA non interviene nel termine previsto per l'adozione del relativo provvedimento, l'amministrazione competente si esprime in sede di conferenza di servizi, la quale si conclude nei trenta giorni successivi al termine predetto”. La stessa esigenza di concentrazione a cui risponde la conferenza di servizi risulta soddisfatta anche se la VIA sia adottata in anticipo, non inibendosi in tal modo il confronto e la discussione all’interno della conferenza. La complessità dell’istruttoria preordinata alla valutazione di impatto ambientale, rende l’anticipazione della VIA rispetto alla conferenza di servizi una soluzione pressoché obbligata, senza che ciò determini una violazione dell’obbligo fissato dall’art. 14 ter, comma 4, il quale deve interpretarsi nel senso di imporre che, nell’ipotesi in cui l’Amministrazione competente a formulare la VIA non si pronunci nel termine, questa debba esprimersi in sede di conferenza anche in forma cartolare.

(4) Ha precisato il Tar che, nel caso di specie, sulla scorta di tali circostanze di fatto e tenuto conto del carattere di particolare pregio naturalistico dell’area, non solo il parere del MIBACT non appare inattendibile – limite entro il quale il sindacato del giudice amministrativo può essere esercitato – in quanto ancorato a precisi dati di contesto dotati di pregio paesaggistico e culturale e come tali sottoposti a tutela ma anche il bilanciamento degli interessi operato in sede di VIA dalla Giunta regionale appare del tutto immune da profili eccesso di potere in relazione al canone generale di ragionevolezza, tenuto conto che i numerosi e rilevanti fattori di impatto sulle matrici ambientali connessi alla realizzazione dell’impianto giustificano ampiamente “la superiorità delle esigenze di conservazione dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico ed artistico rispetto a quelle che comportano una trasformazione del territorio per finalità di iniziativa economica privata” affermata dalla Giunta a corredo della decisione finale.

Ciò anche in ragione del carattere ampiamente discrezionale delle decisioni della Giunta in materia di VIA le cui ponderazioni comparative di interessi non avvengono solo su di un piano strettamente tecnico ma involgono valutazioni afferenti all’indirizzo politico amministrativo generale della Regione.

Il collegio dopo aver scrutinato con rigore gli elementi di fatto dell’istruttoria ha ribadito di non poter sostituire la propria valutazione a quelle espresse dall’autorità preposta alla tutela del vincolo che per le motivazioni esplicitate non appaiono manifestamente illogiche o contraddittorie o altrimenti affette da vizi sintomatici di eccesso di potere sicchè ha concluso nel senso che la valutazione dell’Amministrazione statale, relativamente ai giudizi di valore espressi, dovesse ritenersi incensurabile in quanto nel suo complesso non inattendibile (nei termini chiariti da Cons. Stato, VI, n. 601/1999).

(5) Rammenta il T.a.r. che la tesi secondo cui il potere conformativo di cui al richiamato art. 152 sussisterebbe in capo all’autorità paesaggistica soltanto limitatamente ai beni ed alle aree indicate all’art. 136, comma 1, lett. a), b) c) e d), d.lgs n. 42 del 2004 – già sostenuta dal Tar Molise con sentenza n. 397 del 2013 – è stata disattesa dalla pronuncia di Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1144 a quale ha precisato che “sarebbe illogico che tale sistema di ulteriore protezione (indiretta) dei beni paesaggistici assistesse unicamente quelli sottoposti a dichiarazione di notevole interesse pubblico (le cui categorie sono contemplate dall’art. 136 del Codice dei beni culturali e del paesaggio) e non invece i beni paesaggistici previsti dalla legge ( art. 142), in cui il valore paesaggistico compendiato nel vincolo ex lege che li assiste è una qualità correlata originariamente al bene, non suscettibile di una protezione giuridica di minore intensità”.

Dalle precisazioni in diritto testè enunciate circa l’ampiezza del potere ex art. 152 e la sua applicabilità anche ai beni vincolati ex lege, ne ha fatto discendere anche la infondatezza della doglianza specificamente rivolta al contenuto delle misure prescrittive. Accertato infatti l’impatto degli impianti sulla visuale di beni tutelati a motivo delle loro dimensioni e prossimità all’area boschiva, non vi erano altre alternative a quelle enunciate: la delocalizzazione al di fuori della fascia di rispetto, l’abbassamento di quota o la limitazione dell’altezza degli impianti, non potendosi opporre alle esigenze di tutela la sostanziale impossibilità di potervi ottemperare con conseguente vanificazione del progetto.

Il fatto poi che l’organo statale abbia esercitato poteri di tutela “indiretta” non rende – secondo il Tar - meno rilevante a fini istruttori il parere negativo reso, tanto più che si somma ad una VIA negativa in un contesto di risultanze istruttorie complessivamente connotate da spiccati elementi di criticità.

(6) Viene in rilievo l'art. 14-quater, comma 1, l. n. 241 del 1990, quale risultante dalle modifiche apportate col d.l. 31 maggio 2010, n. 98, convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 2010, n. 122, che è del tutto chiaro e univoco nello stabilire che anche l'eventuale dissenso delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi ambientali e paesaggistici "a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi".

Il Tar ha ricordato che un indirizzo ormai prevalente del Consiglio di Stato ha ammesso che il rappresentante dell'amministrazione preposta alla tutela paesaggistica o ambientale possa anche non essere fisicamente presente alla Conferenza, a condizione però che il relativo parere sia riversato agli atti della stessa e in tale sede esaminato (Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2015, n. 5749; id., sez. IV, 21 agosto 2015, n. 3971; id. 13 aprile 2016, n. 1454; idem. 9 luglio 2018, n. 4191; id. sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5921; Tar Umbria 16 gennaio 2013, n. 16; Tar L'Aquila 6 febbraio 2017, n. 55).

Ritiene il Collegio che i suddetti principi siano stati rispettati nel caso di specie, atteso che la delibera di Giunta regionale in materia di VIA è stata acquisita alla sede conferenziale ed il suo contenuto è stato illustrato dal dirigente del servizio valutazioni ambientali che ha predisposto il documento istruttorio per la Giunta, non rilevando pertanto che alla conferenza non abbia partecipato un soggetto formalmente delegato dal Presidente della Giunta regionale ad interloquire sui contenuti della VIA.

(7) L’obbligo di rimessione al Consiglio dei ministri sussiste solo in caso di dissenso qualificato e cioè manifestato da una delle amministrazioni titolari di interesse a garanzia procedimentale rafforzata o titolare di autonomia costituzionalmente garantita. La rimessione è prevista per esigenze di unità e di coordinamento amministrativo per superare un conflitto tra organi, anche ai sensi dell’art. 120 Cost., tant’è che è decisa dal dipartimento che svolge i compiti di coordinamento generale dell’azione amministrativa, affidati dall’art. 2 della legge n. 400/1988 al Consiglio dei ministri.

Poiché nel caso di specie non si è determinato alcun conflitto tra organi statali o tra organi statali e regionali essendovi stato pieno accordo sull’esito negativo del procedimento autorizzatorio, il Tar ha concluso nel senso che non vi erano i presupposti per rimettere la questione al Consiglio dei ministri anche alla lue del tenore dell’art. 14 quater, comma 3, l. n. 241 del 1990 il quale, ai fini della rimessione della decisione, parla infatti “..di dissenso tra un'amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero ….di dissenso tra un'amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali…”, ipotesi non ricorrente nel caso di specie.

Quanto alle modalità di esercizio del potere discrezionale conferito dalla norma in capo all’autorità procedente, ha aggiunto il Tar che l’autorità regionale non ha riconosciuto un potere di veto al MIBACT e alla posizione negativa espressa dall’organo statale ma ha valutato le risultanze dell’istruttoria motivando in ordine alla individuazione delle posizioni prevalenti emerse che sono state individuate, in ragione della rilevanza costituzionale degli interessi tutelati “sia sotto il profilo del grado di coinvolgimento degli stessi nella vicenda amministrativa concreta”, in quella espressa dalla Giunta regionale in sede di VIA ed in quella del MIBACT in sede di verifica della compatibilità paesaggistico dell’opera.

L’organo regionale non ha affatto abdicato al compito di operare la ponderazione comparativa tra l’interesse pubblico primario allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabile (in relazione alla disciplina del procedimento ex art 12, d.lgs. n. 387 del 2003) e gli interessi pubblici secondari relativi alla tutela ambientale ed a quella paesaggistico, ma ha piuttosto vagliato attentamente le risultanze istruttorie e preso atto che la convergenza delle valutazioni critiche delle autorità statali e regionali preposte alla tutela ambientale e paesaggistica erano tali, in ragione della natura degli interessi e della rilevanza preponderante rivestita in sede istruttoria, da integrare la posizione prevalente nel processo di sintesi decisionale, pervenendo alla coerente conclusione che l’interesse primario tipizzato dalla disciplina procedimentale dovesse ritenersi recessivo rispetto ai predetti due interessi pubblici secondari.

L’organo procedente, lungi dal recepire una gerarchia astratta di valori costituzionali, ne ha verificato la sussistenza nella concretezza delle risultanze istruttorie che hanno confermato il significativo impatto pregiudizievole che l’iniziativa imprenditoriale avrebbe avuto sugli stessi, pervenendo al diniego dell’istanza con decisione del tutto logica e ragionevole e soprattutto coerente con le risultanze istruttorie e con le valutazioni espresse dagli organi intervenuti.