Esclusione dalla gara per grave illecito professionale

• Cons. St., sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192 - Pres. Lipari, Est. Santoleri

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Ambito di applicazione.

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per grave illecito professionale – Art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 – Provvedimenti giurisdizionali non definitivi – Rilevanza – Condizione.

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Precedenti penali – Segnalazione alla stazione appaltante – Filtro del concorrente – Esclusione.

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Contraddittorio con il concorrente – Condizione.

        Il ”grave illecito professionale”, che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa (1).

        Ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso; l’esclusione non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”  e non dalla verificazione del fatto storico (2).

        Il concorrente ad una gara pubblica non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere esclusivamente alla stazione appaltante (3).

        Il contraddittorio previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale (4).

(1) Ha chiarito la Sezione che tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

(2) Il giudice di appello ha richiamato le Linee guida dell’Anac n. 6 del 16 novembre 2016. 

Ha aggiunto che il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale. Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile. Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.

Infine, il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al par. 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato.

(3) Cons. St., sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412; id. 25 febbraio 2015, n. 943.

(4) Ha chiarito la Sezione che solo in caso di lealtà dimostrata dal concorrente è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti. Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (Cons. St., sez. V 11 aprile 2016, n. 1412). 

Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara. Il ricorso al contraddittorio, e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning, presuppone - quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.