Effetti processuali della cessione di azienda – Ambito di applicazione del soccorso istruttorio

• Cons. St., sez. III, 26 giugno 2020, n. 4103 – Pres. Frattini, Est. Noccelli

Contratti della Pubblica amministrazione – Cessione di azienda – Effetti sul piano processuale – Individuazione.

Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Ambiguità del disciplinare di gara – Ricorso al soccorso istruttorio – Obbligo della stazione appaltante.

    La cessione di azienda non ha effetti sul piano processuale nel senso che il processo prosegue tra le parti originarie, ma la sentenza pronunciata contro il dante causa spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare  (1).

    Di fronte ad una vistosa ambiguità o indeterminatezza nel disciplinare di gara è non solo legittimo, ma anzi doveroso il soccorso istruttorio per consentire alle concorrenti di dimostrare l’esistenza dei requisiti, esistenti al momento dell’offerta, e non emergenti dalla documentazione depositata solo per una imprecisione o incertezza nella formulazione del disciplinare (2).

 

(1) La Sezione ha affermato alcuni importanti principî relativi al rito e al diritto degli appalti pubblici.
Sul piano del diritto processuale, la Sezione ha anzitutto precisato che anche al processo amministrativo, per il rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a., si applica la regola dell’art. 111 c.p.c., e che di conseguenza, se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie, ma la sentenza pronunciata contro il dante causa spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare.
Se così non fosse, il termine decadenziale per l’impugnativa degli atti di gara – nel caso di specie quello al tempo previsto dal c.d. rito superaccelerato, oggi abrogato – sarebbe facilmente eludibile mediante la cessione dell’azienda, nel corso del giudizio, consentendo al successore a titolo particolare di proporre a sua volta ex novo un secondo ricorso anche a distanza di molto tempo dall’adozione dell’atto di gara.
L’avente causa potrebbe in questo modo aggirare limiti e termini imposti dalla legge processuale per impugnare gli atti mediante una successiva e strumentale cessione dell’impresa e, quindi, rimettere in discussione un assetto cristallizzato dalla maturazione delle preclusioni processuali.

(2) Sul piano del diritto sostanziale, poi, la Sezione ha ricordato che, per il tenore letterale dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219, nonché la delibera n. 54 del 1° febbraio 2017 dell’ANAC), sicché è pacificamente ammissibile, in tali termini, il soccorso istruttorio in relazione ai requisiti di ordine speciale (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493; id., sez. V, 10 aprile 2019, n. 2351). 
Di fronte ad una vistosa ambiguità o indeterminatezza nel disciplinare di gara è non solo legittimo, ma anzi doveroso il soccorso istruttorio per consentire alle concorrenti di dimostrare l’esistenza dei requisiti, esistenti al momento dell’offerta, e non emergenti dalla documentazione depositata solo per una imprecisione o incertezza nella formulazione del disciplinare, e il grave vulnus della par condicio, oltre che dello stesso corretto e imparziale agire della pubblica amministrazione, si sarebbe realizzato, al contrario, se questa non avesse irragionevolmente e formalisticamente esercitato il suo potere-dovere di soccorso istruttorio.