angle-left Determinabilità ovvero possibilità di ricostruire, attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria

Determinabilità ovvero possibilità di ricostruire, attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria

  • Cons. St., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102 - Pres. (f.f.) Veltri, Est. Fedullo

  • Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto – Individuazione.

     

            In tema di avvalimento, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere, se non determinati, quantomeno determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (1).

     

    (1) Ha chiarito la Sezione - nel richiamare i principi espressi da Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23 - che si presta allo scopo il contratto che contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso, quali il richiamo alla responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”, a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.

    Ha aggiunto la Sezione che non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.

    La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.

    Ha osservato infine la Sezione che quanto invece alla componente “curriculare” del requisito in discorso, ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che essa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici alla prestazione di determinate risorse, come il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.

    Da questo punto di vista, la garanzia che riceve l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento, all’impresa concorrente e priva (in parte) dell’esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno espressamente assunto con la stipulazione del contratto di avvalimento.


    Anno di pubblicazione:

    2018

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Avvalimento

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri