Conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di gara

• Tar Pescara 9 gennaio 2017, n. 21 – Pres. Eliantonio, Est. Balloriani

Contratti della  Pubblica amministrazione – Conflitto di interesse – Art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Riferimento all'obbligo di astensione ex art. 7, d.P.R. n. 62 del 2013 - Portata esemplificativa e non esaustiva. 

         Il comma 2 dell’art. 42 del nuovo Codice dei contratti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che disciplina le modalità per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici –, nel chiarire che “costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7, d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62”, opera un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” (1).

(1) Il comma 3 del citato art. 42 prevede che “Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 e' tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico”.

Ha chiarito il Tar che l’art. 42, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si riferisce al personale in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Ha aggiunto il Tribunale che l’obbligo di astensione, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione; tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti pubblici.

Per completezza espositiva giova ricordare che l’art. 7, d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (recante  Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) dispone che “Obbligo di astensione. 1. Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.“.