Caratteri della finanza di progetto

• Trga Trento 16 febbraio 2017, n. 53 – Pres. Vigotti, Est. Polidori

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Giudice competente – Art. 113, comma 1, c.p.a. – Individuazione.
Processo amministrativo – Rito appalti – Atto impugnabile – Determina a contrarre - Non è immediatamente impugnabile.
Processo amministrativo – Rito appalti – Determina a contrarre – Annullamento giurisdizionale – Effetti.
Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Artt. 3, 180 e 183, d.lgs. n. 50 del 2016 - Differenza con l’appalto tradizionale – Individuazione.      

Contratti della Pubblica amministrazione – Gara - Modulo contrattuale - Scelta di modulo diverso a seguito di annullamento giurisdizionale di gara - Per vizio non del modulo che era stato prescelto - Possibilità. 

    Ai sensi dell’art. 113, comma 1, c.p.a. il criterio al quale occorre fare riferimento per stabilire quale sia il giudice competente a definire il giudizio di ottemperanza va ricercato nel dispositivo della sentenza di secondo grado nel senso che, ove esso si limiti a rigettare l’appello, il giudizio di ottemperanza deve essere proposto al giudice di primo grado; ove invece contenga statuizioni che evidenzino un diverso percorso motivazionale e, conseguentemente, uno scostamento dal dispositivo della decisione gravata, allora la competenza è del giudice d’appello (1).       

    La determina a contrarre è un atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a costituire in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, perché la sua funzione attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione.
 
    La revoca della determinazione a contrarre travolge gli atti della procedura di gara.     

    A differenza dell’appalto tradizionale, la finanza di progetto ex artt. 3, 180 e 183, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è basata essenzialmente sull’equilibrio economico-finanziario del piano economico- finanziario (PEF) per l’intera durata della concessione e su una allocazione dei rischi in capo al concessionario. 

    A seguito dell'annullamento giurisdizionale della determina a contrarre, l'amministrazione può legittimamente scegliere un diverso modulo contrattuale, a seguito delle mutate condizioni (anche) economiche-finanziarie e a seguito della rivalutazione di tutti gli aspetti dell'operazione, alla luce della mutata situazione di fatto (2).

(1) Cons. St., sez. V, 24 luglio 2013, n. 3958. 
Il Tar ha aggiunto, richiamando i principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 15 gennaio 2013, n. 2, che al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato amministrativo, le relative doglianze devono essere dedotte innanzi al giudice dell’ottemperanza, sia perché questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, qual è la nullità; pertanto, in presenza di una tale opzione processuale, il giudice dell’ottemperanza è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che, invece, hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori; in particolare, nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’Amministrazione configuri una violazione o elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda; invece, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

(2) Nel caso in esame l'amministrazione provinciale, dopo l'annullamento giurisdizionale di una precedente procedura concorsuale relativa all'affidamento di lavori per la realizzazione di un ospedale (annullamento che comunque non aveva riguardato la forma  concorsuale ma era stato disposto per vizio della commissione), ha deciso, per ragioni di economicità, di rinnovare la gara mediante appalto tradizionale anziché attraverso il project financing prima deliberato.

Il Tribunale ha giudicato legittima la scelta e ha escluso qualsiasi forma di risarcimento e/o indennizzo. Ha ritenuto, in particolare condivisibili, tra l’altro, le argomentazioni secondo cui “il modello della finanza di progetto ha carattere recessivo in quanto: a) presenta non solo costi molto elevati, ma anche una forte rigidità, perché vincola l’Amministrazione per un lungo periodo; b) nel caso delle c.d. “opere fredde” (come, per l’appunto, gli ospedali), il rischio trasferito agli operatori privati risulta spesso insufficiente per configurare vere e proprie operazioni di partenariato pubblico privato e ciò comporta il rischio che le Amministrazioni debbano riclassificare operazioni della specie, ponendole a carico dei propri bilanci (a differenza di quanto accade con le operazioni di partenariato)”.

Il Trga Trento ha quindi ricordato l’ampiezza della discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nel valutare la convenienza dei diversi sistemi di realizzazione di un’opera pubblica e, in particolare, nel valutare quale sia la migliore allocazione dei rischi connessi al finanziamento, alla progettazione, alla realizzazione e alla gestione dell’opera. Anche alla luce di tale principio, e dunque nei limiti del proprio sindacato, ha quindi concluso nel senso della legittimità della motivazione incentrata sulla maggiore convenienza del ricorso ad un appalto complesso in luogo del project financing.