Capacità economica indice di capacità tecnica - Formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici

• Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020 n. 7436 – Pres. Severini, Est. Franconiero

Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Fatturato nel settore di attività oggetto di appalto - Indice di capacità tecnica – Possibilità – Condizione. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economica - Formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici - Nuovo Codice dei contratti pubblici - Non sono contrarie a legge o irragionevoli. 


      Il fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità derivi dalla dotazione di risorse aziendali e di esperienze rilevanti (1).

    Non sono contrarie a legge o irragionevoli le formule matematiche utilizzate in sede di gara pubblica volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi (2). 

 

(1) Ha ricordato la Sezione l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di «capacità economica e finanziaria», di cui al comma 1, lett. b), il «fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto», previsto al comma 4, lett. a), accanto al «fatturato minimo annuo». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti «le capacità tecniche e professionali» enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento «possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità».
Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; id. 19 luglio 2018, n. 4396).
Diversamente da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto.  
In particolare, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato «Mezzi di prova dei criteri di selezione».
Sulla base di quanto finora affermato, dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; id., sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220; id. 10 aprile 2020, n. 2359; id. 21 febbraio 2020, n. 1330; id. 14 giugno 2019, n. 4024; id., sez. VI, 10 novembre 2020, n. 6920).
 

(2) Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8688; id. 23 novembre 2018, n. 6639.
Al principio secondo cui non sono irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici si è pervenuti a seguito del «mutato contesto» conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare.
La giurisprudenza contraria a questa conclusione (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004; id. 28 agosto 2017, n. 4081) è riferita a procedure di gara soggette all’abrogato Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore. Anche la sentenza della sez. V, 2 agosto 2018, n. 4778, ​​​​​​​che perviene a diversa conclusione, è in realtà relativa ad una competizione fondata su offerte al rialzo sulla base d’asta per un contratto attivo per la stazione appaltante. In tale ipotesi non si ravvisa pertanto la medesima esigenza di limitare la competizione al ribasso sul prezzo, a scapito degli aspetti qualitativi dell’offerta, ma anzi vi è l’opposta esigenza per la stazione appaltante di massimizzare l’entrata, rispetto alla quale è contraddittorio l’appiattimento derivante da formule matematiche non imperniate su valori percentuali rispetto alla base d’asta ma sui valori assoluti offerti dagli operatori economici.