Alla Corte di Giustizia UE la possibilità di affidare alle cooperative sociali il servizio di trasporto sanitario in emergenza

Alla Corte di Giustizia UE la possibilità di affidare alle cooperative sociali il servizio di trasporto sanitario in emergenza


Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi – Servizio trasporto sanitario in emergenza – Convenzione con cooperative sociali - Art. 57, d.lgs. n. 117 del 2017 – Compatibilità con la disciplina comunitaria – Rimessione alla Corte di Giustizia UE


     E’ rimessa alla la Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale (l’art. 57, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l’espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative (1). 

 

(1) La Sezione dubita che l’art. 57, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, lì dove non contempla le cooperative sociali e più in generale le “imprese sociali” tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria – art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE – la quale esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla direttiva stessa. 
Preliminarmente va sgombrato il campo dall’equivoco, secondo cui la questione sarebbe già stata affrontata e risolta dalla Corte di Giustizia nelle pronunce dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14 (ambedue riguardanti la compatibilità comunitaria di norme dell’ordinamento italiano). Al riguardo va, infatti, osservato che nessuna di tali pronunce si occupa della specifica questione della mancata indicazione delle cooperative sociali tra i soggetti che possono essere affidatari diretti, tramite convenzione, del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza. Per vero, entrambe le sentenze sono anteriori all’entrata in vigore del Codice del Terzo settore (d.lgs. n. 117 del 2017) e, perciò, si riferiscono a norme interne diverse dall’art. 57 del suddetto Codice, che è, invece, la disposizione applicabile alla presente controversia, in quanto è sulla base di essa che sono stati emanati gli atti di gara oggetto di impugnativa. Analogamente, la normativa comunitaria da esse applicata (la direttiva n. 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004) non è quella di cui si lamenta la violazione nel caso di specie. 
Per la medesima ragione, non si ritiene di poter trarre elementi decisivi neppure dalle pronunce di questa Sezione che hanno escluso il carattere discriminatorio della preclusione alle cooperative sociali della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario ordinario e di emergenza/urgenza (22 novembre 2016, n. 4902; 28 luglio 2016, n. 3615; 26 giugno 2015, n. 3208), appunto perché riferite al previgente contesto normativo eurounitario ed interno.
Neppure rileva la recente sentenza della stessa sez. III, n. 3131 del 14 maggio 2019. Questa, infatti, si è occupata della distinta questione del rapporto, nella Regione Veneto, tra la legislazione regionale (l’art. 5, comma 1, l. reg. n. 26 del 2012), la quale ha imposto alle Aziende Sanitarie l’obbligo di affidare con convenzione alle associazioni di volontariato la gestione del servizio del trasporto sanitario di urgenza, e la normativa statale (l’art. 57, d.lgs. n. 117 del 2017), che invece prevede la possibilità di un tale affidamento, reso così facoltativo.
Al contrario, vi sono vari argomenti desumibili dalla giurisprudenza europea ed interna più recenti che possono indurre a valutare la contrarietà alla direttiva n. 2014/24/UE dell’art. 57 cit. e, dunque, della legge di gara, che ad esso si è conformata, nella parte in cui preclude alla Cooperativa appellante la partecipazione alla procedura.
In primo luogo si rammenta come, secondo la già citata sentenza della Corte di Giustizia dell’UE “Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen” del 21 marzo 2019, costituiscono “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo. La Corte sottolinea che l’elemento dirimente, nella predetta disposizione, è il perseguimento di uno scopo non lucrativo e la mancanza di finalità lucrative connota la Cooperativa appellante: ciò è enunciato espressamente dall’art. 6 dello statuto della Italy Emergenza, in base al quale “La cooperativa sociale opera senza finalità lucrative e persegue l’interesse generale della comunità alla promozione umana ed all’integrazione sociale attraverso: la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1, l. n. 381 del 1991, lettera a) (…..)”.
Si potrebbe nondimeno obiettare che le cooperative sociali non possono essere equiparate, ai fini che qui rilevano, alle associazioni di volontariato perché le prime, pur se finalizzate al perseguimento degli obiettivi dell’integrazione e promozione sociale senza scopo di lucro, producono comunque un vantaggio economico per i soggetti che ne fanno parte, mentre le seconde non attribuiscono neanche un’utilità economica indiretta agli associati (i quali prestano l’attività in modo volontario, spontaneo e necessariamente gratuito). In quest’ottica, la Sezione ha sottolineato che le cooperative sociali sono enti che, sebbene senza scopi di lucro, si basano sulla cooperazione e, quindi, su una forma lavorativa comune rivolta a provocare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa (Cons. St., sez. III, ord. n. 5313 dell’11 settembre 2020); esse perseguono una finalità imprenditoriale, ancorché caratterizzata da scopo mutualistico, e ciò le differenzia dalle organizzazioni di volontariato. Per di più, l’art. 5 del d.lgs. n. 117/2017 enfatizza, con riguardo alle “attività di interesse generale” elencate dalla stessa disposizione, la diversità delle cooperative sociali rispetto agli altri soggetti appartenenti al cd. Terzo settore, stabilendo che le suddette attività vengono esercitate in via esclusiva o principale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, “dagli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali”.
A queste obiezioni, però, può replicarsi che pare dubbia l’esclusione delle cooperative sociali dal novero dei soggetti legittimati a svolgere i servizi di cui all’art. 10, lett. h), della Direttiva, che la Direttiva stessa esonera dall’assoggettamento alla disciplina da essa dettata in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Ciò, sia per ragioni di ordine letterale, in quanto la menzionata lett. h) – al pari del “considerando” 28 della Direttiva – parla di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e, quindi, utilizza una nozione con un’estensione che non pare limitata alle sole associazioni di volontariato; sia per ragioni di ordine logico e sistematico, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’assenza del fine di lucro non osta di per sé alla partecipazione agli appalti pubblici, atteso che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa (Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116): indirizzo che pone sullo stesso piano, ai fini della predetta partecipazione, le cooperative sociali e le associazioni di volontariato, cosicché è logico che le stesse – per identità di ratio – siano collocate sullo stesso piano anche quando si tratti di prevedere per esse, in relazione a taluni servizi, un regime di favor, con esonero dall’assoggettamento alle regole sull’evidenza pubblica.
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Ma se le cooperative sociali rientrano nelle previsioni del “considerando” 28 e dell’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24//UE, è dubbia la conformità a dette previsioni della disciplina dettata dall’art. 57, d.lgs. n. 117 del 2017, nella parte in cui riserva alle associazioni di volontariato la possibilità “in via prioritaria” dell’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, senza contemplare le imprese sociali. La distinzione che fa sul punto il T.A.R. e su cui insiste l’appellata, tra ambito oggettivo di applicazione della disciplina sugli appalti pubblici – cui avrebbero riguardo l’art. 10, lett. h), della Direttiva e l’art. 17, comma 1, lett. h),  d.lgs. n. 50 del 2016 che ne costituisce la trasfusione nel diritto interno – ed ambito soggettivo di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza – cui si riferirebbe, invece, l’art. 57, d.lgs. n. 117 del 2017 – lascia perplessi. Infatti le due disposizioni si mostrano tra loro strettamente connesse, sol che si consideri che l’esclusione delle cooperative sociali dall’affidamento tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, fa sì che per le citate cooperative l’affidamento di detto servizio non possa che avvenire attraverso l’evidenza pubblica: ciò in contrasto con l’eccezione prevista dall’art. 10, lett. h), della Direttiva (e dall’art. 17, comma 1, lett. h) del Codice dei contratti pubblici).
In altre parole, al di fuori degli stretti ambiti in cui è ammesso lo strumento convenzionale, resta obbligatoria la modalità pubblicistica dell’appalto di servizi e ciò sia sul piano oggettivo, per servizi di trasporto sanitario che non possano qualificarsi come “d’emergenza” (Cons. St., sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139), sia sul piano soggettivo, visto che la deroga al regime dell’evidenza pubblica fissata dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE si limita alle sole “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”. Lo stesso art. 57, d.lgs. n. 117 cit. prevede la possibilità “in via prioritaria” – cioè prima dell’esperimento di una procedura di evidenza pubblica – dell’affidamento del servizio per cui è causa mediante convenzione, il che sta a dire che ove la “via prioritaria” risulti per qualsiasi motivo non praticabile, l’affidamento avverrà comunque tramite gara pubblica (cfr. Cons. St., sez. III, n. 3131 del 14 maggio 2019 ). Ma, allora, riservare alle sole associazioni di volontariato l’affidamento mediante convenzione del servizio di trasporto sanitario d’emergenza – come fa l’art. 57 cit. – significherebbe che tutte le altre organizzazioni non lucrative, sebbene per esse il ricorso all’evidenza pubblica sia escluso dalla normativa comunitaria, possono divenire affidatarie del servizio in discorso, in base alla predetta normativa interna, solo attraverso il ricorso all’evidenza pubblica: con il ché, però, l’art. 57 del Codice del Terzo settore parrebbe in contrasto con il “considerando” 28 e con l’art. 10, comma 1, lett. h), della Direttiva, limitando, per il servizio in esame, la deroga al regime dell’evidenza pubblica ad una sola delle tipologie di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” previste dalla Direttiva stessa, cioè alle sole associazioni di volontariato. 
Sotto distinto e concorrente profilo, non persuade nemmeno l’accento posto dal primo giudice e dall’Azienda Sanitaria sulla diversità tra associazioni di volontariato e cooperative sociali per il fine mutualistico che queste ultime perseguono, che giustificherebbe la riserva del convenzionamento alle prime. Ancora di recente, infatti, la Corte di Giustizia dell’UE, con sentenza della Sezione IV del 10 settembre 2020 resa in C-367/2019 (che al parag. 26 richiama taluni precedenti del 2012, del 2013 e del 2018), ha evidenziato come nella nozione di appalto pubblico, quale contratto a titolo oneroso, rientri anche il contratto in cui sia previsto quale corrispettivo il solo rimborso delle spese sostenute.  Mette conto rimarcare un ulteriore elemento idoneo a sfumare le differenze tra le due tipologie di organizzazione non lucrativa per quanto qui interessa, e cioè che, come le associazioni di volontariato possono avvalersi di lavoratori, così le cooperative sociali possono avere soci volontari, a cui viene corrisposto solo il rimborso delle spese (v. art. 2, l. n. 381 del 1991).
​​​Da quanto fin qui detto discende, dunque, il persistere di dubbi circa la compatibilità con il diritto eurounitario della riserva di cui all’art. 57, d.lgs. n. 117 del 2017: dubbi che, come si è sopra visto, la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 255 del 2020 alimenta, mettendo a confronto la restrizione del campo degli affidatari effettuata dal Legislatore italiano rispetto alla normativa europea, recepita dal Codice dei contratti pubblici, che include il servizio in questione tra quelli per i quali è possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica. Né le perplessità possono essere superate in ragione del carattere solo facoltativo, nella normativa nazionale, dell’affidamento mediante convenzione (l’art. 57 parla di “possibilità”), poiché la mancata inclusione delle cooperative sociali tra i soggetti che beneficiano di tale possibilità giustifica ex se i dubbi di compatibilità comunitaria.


Anno di pubblicazione:

2021

Materia:

CONTRATTI pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione, APPALTO di servizi

Tipologia:

Focus di giurisprudenza e pareri