All’Adunanza plenaria la configurabilità della rinuncia abdicativa dinanzi al giudice amministrativo

• Cons St., sez. IV, ord., 30 luglio 2019, n. 5391 – Pres. ed Est. Maruotti

Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione - Occupazione acquisitiva - Rinuncia abdicativa – Configurabilità – Rimessione alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

          Sono rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni: a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva; b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis; c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42 bis; d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42 bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione (1).

(1) Identiche rimessioni sono state disposte dalla sez. IV con ordd. 30 luglio 2019, nn. 5399 e 5400

Ha chiarito la Sezione che in linea di principio, qualora si dovesse ritenere rilevante, nell’attuale ordinamento, la ‘rinuncia abdicativa’ si dovrebbe estrinsecare in una esplicita dichiarazione, basata sulla consapevolezza di essere titolare del bene e sulla mera volontà di dismettere il diritto e di perdere la qualità di proprietario (e non sulla richiesta di una somma di denaro, a titolo risarcitorio, posta in rapporto di sostanziale sinallagmaticità con il trasferimento del diritto dominicale).

Diversamente, infatti, si introdurrebbe nel sistema la possibilità che, con un atto unilaterale, sia pure sotto forma di azione giudiziale, la parte perverrebbe alla produzione di effetti patrimonialmente rilevanti non solo nella propria sfera giuridica, ma anche nella sfera giuridica dell’Amministrazione, soggetto che, invece, non ha manifestato alcuna volontà volta all’acquisizione del diritto.

Di talché, non sembra che una tale dichiarazione, produttiva dei conseguenti effetti, si possa desumere dalla proposizione di una domanda risarcitoria.

Più radicalmente, però, si dubita che nel sistema previsto dal testo unico sugli espropri sia concepibile una ‘rinuncia abdicativa’ e che il proprietario possa in tal modo pretendere fondatamente di ottenere il controvalore del bene.

Tenuto conto dei principi affermati dalle Sezioni Unite (per le controversie devolute al giudice civile) e delle disposizioni del testo unico sugli espropri (applicabili per le controversie proposte in sede di giurisdizione esclusiva), si potrebbe escludere che la ‘rinuncia abdicativa’ possa avere giuridica rilevanza innanzi al giudice amministrativo.

Infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della Autorità (devoluti alla cognizione del giudice amministrativo), è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri della medesima Autorità, nonché i poteri del giudice amministrativo.

L’art. 42 bis: - prevede che l’Autorità che utilizzasine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico debba valutare, con un procedimento d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), ‘gli interessi in conflitto’, adottando un provvedimento conclusivo con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto; - in altri termini, vincola l’Amministrazione occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione e ell valutazione degli interessi; - comporta che nel caso di occupazione sine titulo l’Autorità commette un illecito di carattere permanente; - esclude che il giudice decida la ‘sorte’ del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario; - a maggior ragione, non può che escludere che la ‘sorte’ del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene, sol perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene.

L’art. 42 bis ha esaurito la disciplina della fattispecie, con una normativa ‘autosufficiente’, rispetto alla quale non dovrebbero rilevare ‘prassi’ ulteriori, limitative dell’applicazione della legge.

Ad avviso della Sezione, per le fattispecie disciplinate dall’art. 42 bis vi dovrebbe essere una rigorosa applicazione del principio di legalità, in materia affermato dall’art. 42 Cost. e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo in tema di assenza della base legale delle prassi sulla ‘espropriazione indiretta’: nessuna norma ha indicato i requisiti formali necessari per la validità della ‘rinuncia abdicativa’, né ha precisato quali effetti si producano.

La Sezione ritiene che si potrebbe affermare quanto segue: a) per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva; b) la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis; c) l’appello potrebbe essere accolto con l’emanazione di un ordine rivolto alle Amministrazioni appellate, affinché esse esercitino il potere valutativo previsto dall’art. 42 bis, nonché con la nomina di un commissario ad acta, affinché – nel caso di ulteriore loro inerzia – questi valuti se debba esservi l’atto di acquisizione o la restituzione dell’area.