Sull’illegittimità del divieto di ribasso sui costi di manodopera

• Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665 – Pres. De Nictolis, Est. Rovelli

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione -Appalto di servizi – Lettera di invito - Divieto ribasso costi di manodopera – Legittimità - Esclusione

 

La clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera è in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche (1).

Il Consiglio di Stato distingue il costo teorico medio determinato dalla stazione appaltante ai fini del valore da attribuire all’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50 del 2016, dal costo effettivo della manodopera che il concorrente deve indicare nella propria offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice e chiarisce che il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera avrebbe i seguenti effetti: a) la standardizzazione dei costi vero l’alto; b) la sostanziale imposizione del ccnl individuato dalla stazione appaltante al fine di determinare l’importo stimato dell’appalto; c) la sostanziale inutilità dell’art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 e cioè l’obbligo per gli operatori economici del rispetto degli oneri inderogabili; d) l’impossibilità, da parte della stazione appaltante, di vagliare l’effettiva congruità in concreto delle offerte presentate. Inoltre, il Consiglio di Stato coglie l’occasione per evidenziare che persino nel “nuovo codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. t) della l. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

(1) Precedenti conformi: in generale, sull’ammissibilità di un ribasso operato sui costi della manodopera, ex multis, T.a.r. per la Campania, sez. IV, 24 giugno 2022, n. 4319; T.a.r. per il Lazio, sez. I-quater, 6 novembre 2019, n. 12704; T.a.r. per la Toscana, sez. I, 9 novembre 2015, n. 1496. Sul contrasto tra il divieto di ribasso sui costi della manodopera e la libertà di impresa: T.a.r. per il Lazio, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039, il quale precisa che il punto di equilibrio tra i due opposti valori della tutela della concorrenza e della libertà d’impresa, da un lato, e della tutela del lavoro dell’altro, ruota intorno al rispetto dei minimi salariali fissati in maniera inderogabile dalla legge; T.a.r. per la Campania, Salerno, sez II, 16 maggio 2021, n. 1249.

Precedenti difformi: sulla possibilità che il disciplinare di gara definisca come non suscettibile di ribasso il costo della manodopera: Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5483 che richiama Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8698.