Clausole impositive di obblighi di copertura diretta dei lotti e lesione del diritto partecipativo

• Cons. Stato, sez. VI, ord. 5 settembre 2023, n. 8164 – Pres. Simonetti, Est. Cordì

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Clausole impositive di obblighi di copertura dei lotti – Lesione del diritto partecipativo
 

Il Consiglio di Stato sottopone all’Adunanza plenaria il seguente quesito:
“Se, a risoluzione del potenziale contrasto di giurisprudenza, possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base ragionale - non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale - precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da Poste Italiane s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale”.
(Nella fattispecie in esame, il Collegio osserva come il punto controverso riguardi, in particolare, la legittimità delle clausole relative alla copertura geografica diretta della corrispondenza nazionale, che, per il lotto n. 1, è di almeno l’80% della popolazione residente in Italia misurata sulla base dei C.A.P.; per i lotti da 2 a 21, è del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei C.A.P. Ravvisa, pertanto, l’illegittimità della disciplina di gara in quanto sostanzialmente preclusiva di un effettivo e concreto confronto concorrenziale, come tale lesiva sia dell’interesse degli operatori del settore a concorrere gli uni con gli altri su un piano di non discriminazione, sia dell’interesse della stessa stazione appaltante ad avere una platea più vasta di possibili contraenti, tra i quali scegliere, in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti) (1)

         (1) Precedenti difformi: Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2017, n. 4200; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2023, n. 6013.
          Non sono indicati precedenti conformi.