Difetto di legittimazione attiva del garante nell’impugnazione dell’esclusione dell'operatore garantito dalla procedura di gara

• Consiglio di Stato, sezione IV, 20 febbraio 2026, n. 1379 - Pres. Neri, Est. Marotta

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Garanzia provvisoria – Legittimazione processuale – Esclusione

Il soggetto giuridico che ha prestato garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 106 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici), in favore di uno degli operatori economici che ha partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non è legittimato alla impugnazione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, in quanto, da un lato, non è titolare nei confronti della stazione appaltante di una posizione giuridica differenziata, rispetto al resto dei consociati, che lo legittimi all’impugnazione dell’atto di esclusione, dall’altro, l’obbligazione da esso assunta in favore della stazione appaltante trova la sua genesi in un rapporto giuridico di diritto privato con l’operatore economico partecipante alla gara, cui la stazione appaltante è estranea. (1).

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Garanzia provvisoria – Intervento ad adiuvandum

Il soggetto giuridico che ha prestato garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 106 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici) per l’operatore economico che ha partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico e che è stato escluso dalla gara, rispetto al provvedimento di esclusione è titolare di una posizione di fatto, dipendente o collegata a quella dell’operatore escluso, che può giustificare l’intervento ad adiuvandum nel giudizio a sostegno delle ragioni fatte valere dal soggetto escluso dalla gara, ma non è legittimato a proporre autonoma impugnativa avverso l’atto di esclusione. (2).

In motivazione la sezione ha precisato che l’autonoma impugnabilità della escussione della cauzione provvisoria non incide sulla necessità di verificare preliminarmente la legittimazione processuale alla impugnativa, la quale deve ritenersi ravvisabile solo rispetto all’operatore economico garantito ed escluso dalla procedura di gara e non anche in relazione al garante, in quanto il contratto da cui deriva l’impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell’offerta con cui la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 presenta tutte le caratteristiche del “contratto autonomo di garanzia”, con la conseguenza che, di regola, per il garante sono giuridicamente irrilevanti le ragioni dell’inadempimento contestato dalla stazione appaltante alla ditta partecipante (che ne hanno determinato l’esclusione dalla procedura di gara), dovendo il garante pagare a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, fatte salve le eccezioni delineate dalla giurisprudenza civile.

 

Giustizia amministrativa – Appello – Interventore ad adiuvandum – Legittimazione

L'interventore ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma avverso la sentenza di primo grado, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione (art. 102, comma 2, c.p.a.), come nell’ipotesi in cui l’intervento sia stato dichiarato inammissibile o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese di giudizio, non essendo consentito dall’ordinamento giuridico all’interventore sostituirsi nella posizione processuale del destinatario del provvedimento impugnato che abbia prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado. (3).

(1) Non risultano precedenti negli esatti termini
(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Conformi: Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2025, n. 1401; 10 dicembre 2024, n. 9941; 12 dicembre 2023, n. 10713; 1 settembre 2021, n. 6139; 14 aprile 2020, n. 2405; 14 aprile 2020, n. 2421; 24 gennaio 2020, n. 567.