Bilanciamento tra accesso e tutela dei segreti tecnici e commerciali secondo una lettura evolutiva

• T.a.r. per il Lazio, sezione III-ter, 30 gennaio 2025, n. 2051 – Pres. Tuccillo, Est. Rossi

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Atto amministrativo – Accesso ai documenti – Diritto di difesa – Segreti tecnici – Segreti commerciali – Bilanciamento

Dal combinato disposto dell’articolo 35, comma 4, lett. a), e comma 5, e dell’articolo 36, commi 2 e 3, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici) si trae che, in relazione agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, sono contemplate, in un’ottica di bilanciamento legislativo fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte: a) una "regola", consistente nella reciproca messa a disposizione delle offerte da essi presentate; b) una "eccezione", consistente nell’oscuramento da parte della stazione appaltante, previa motivata e comprovata dichiarazione dell’operatore interessato, delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici e commerciali; c) una “eccezione alla eccezione”, consistente nella doverosità dell’ostensione in caso di indispensabilità, da parte di uno degli altri quattro operatori economici, ai fini della sua difesa in giudizio. La pretesa di uno di tali operatori economici alla mancata ostensione della propria offerta non può, pertanto, legittimamente fondarsi sull’assenza di un concreto interesse difensivo in capo agli altri, ma soltanto sulla presenza di un segreto tecnico o commerciale. (1).
 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Atto amministrativo – Accesso ai documenti – Diritto di difesa – Segreti tecnici – Segreti commerciali – Nozione evolutiva - Bilanciamento - Personalizzazione delle offerte

In taluni settori di mercato di più recente emersione (nella specie, welfare aziendale) la competizione concorrenziale fra le imprese si gioca esclusivamente su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile: in tali settori deve essere, perciò, seguita una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale”, tale da ricomprendervi l'intero patrimonio di conoscenze dell'impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, capace di assicurare all'impresa un maggiore vantaggio competitivo e, quindi, un'aspettativa di un maggiore profitto economico. Una strategia aziendale fondata sull’utilizzo delle informazioni così accumulate è dunque da ricondurre nell’ambito della tutela di cui all’articolo 35, comma 4, lett. a), del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (codice dei contratti pubblici). (2).


(1) Conformi: T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 27 novembre 2024, n. 823; 17 maggio 2024, n. 359; Cons. Stato, sez. V, ordinanza, 15 ottobre 2024, n. 8278 che ha rimesso alla Corte di giustizia UE la questione pregiudiziale sul bilanciamento tra accesso e tutela dei segreti commerciali (News n. 105 del 18 novembre 2024); Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599.

(2) Conformi: T.a.r. per il Lazio, sez. I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811.
Difformi: Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 6 dicembre 2024, n. 9820; sez. III, 19 settembre 2024, n. 7650; T.r.g.a. Trento, 19 aprile 2023, n. 59 che, viceversa, seguono un approccio più restrittivo sulla nozione di segreto tecnico e commerciale.