Sul diniego di oscuramento dell'offerta e sull'inammissibilità dell'accertamento dell'illegittimità della decisione a fini risarcitori

• Consiglio di Stato, sezione V, 20 aprile 2026, n. 3080 - Pres. Sabatino, Est. Caminiti

Giustizia amministrativa – Rito accesso – Appello – Inammissibilità

In merito all'azione ex art. 36, comma 4, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ("codice dei contratti pubblici"), proposta contro il diniego di oscuramento dell'offerta tecnica e/o economica, l'appello è inammissibile ove, all'esito della sentenza di primo grado, sia intervenuta l'ostensione, non essendo più ravvisabile l'interesse alla decisione, né potendosi applicare il disposto dell'art. 34, comma 3, c.p.a. sull'accertamento dell'illegittimità del provvedimento pur quando non ne risulti più utile l'annullamento, riferibile alla sola azione d'annullamento, cui è estranea quella in materia d'accesso. Detto accertamento risulta vieppiù precluso in ragione del rito super-accelerato che disciplina detto giudizio, che si giustifica in quanto la decisione debba vertere sull'ammissibilità o meno dell'oscuramento, a salvaguardia dei contrapposti interessi, sino a quando l'ostensione non sia avvenuta, avuto riguardo alla necessità della tempestiva pubblicazione degli atti di gara. (1).

In motivazione la sezione ha precisato che nella fattispecie de qua non veniva in rilievo un'ipotesi di improcedibilità ma di inammissibilità dell'appello, in quanto proposto ad intervenuta ostensione, dovendo semmai l'improcedibilità ravvisarsi rispetto al ricorso di prime cure. Ha inoltre osservato che, dovendo l'interesse a ricorrere essere attuale, non potesse ravvisarsi per il semplice fatto che la stazione appaltante potesse segnalare all'Anac il rigetto dell'istanza di oscuramento, in vista delle sanzioni da irrogare dalla medesima, che tra l'altro presuppone il reiterato rigetto delle istanze di oscuramento, o in ragione dell'interesse conformativo in relazione a future gare, non essendo tra l'altro la giurisdizione amministrativa una giurisdizione di tipo oggettivo, volta a sindacare sempre e comunque, anche in astratto, la legittimità dell'azione amministrativa, ponendosi altrimenti in aperto contrasto con l'art. 103 della Costituzione, come ritenuto da Corte cost., 18 dicembre 2019, n. 271. Ha infine precisato che anche in assenza di detto accertamento non fosse precluso alla parte proporre azione risarcitoria, stante l'autonomia di detta azione, proponibile anche in assenza di una sentenza di annullamento e/o di accertamento dell'illegittimità dell'atto, ex art. 30 c.p.a., potendo l'accertamento della dedotta illegittimità, in grado di integrare l'ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. e quindi uno degli elementi costitutivi della responsabilità della p.a., intervenire direttamente nell'ambito del giudizio risarcitorio. Peraltro, ha comunque accertato la soccombenza virtuale dell'appellante, anche in riferimento al merito, ai fini della regolazione delle spese processuali.

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Offerta tecnica – Oscuramento – Presupposti

La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale, da parte del concorrente in una gara di appalto, deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (" codice della proprietà industriale"), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta. Detto onere deve essere assolto direttamente nell’istanza, non essendo applicabile né il soccorso istruttorio, né il disposto dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241, in ragione della disciplina speciale e accelerata che regola la sub-procedura in questione, finalizzata alla tempestiva pubblicazione degli atti di gara.  (2).

In motivazione la sezione ha precisato come non pertinente fosse il richiamo operato da parte appellante all’ordinanza della Corte di giustizia, sezione IX, 10 giugno 2025 (causa C-686/24), che ha riguardo alla necessità di bilanciamento delle esigenze difensive con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, laddove nella presente fattispecie si verte sulla stessa sussistenza dei segreti tecnici e/o commerciali, il cui onere, in termini motivazionali e di comprova, incombe sull’offerente.


(1) Conformi: In riferimento alla prima parte della massima Cons. Stato, sez, V, 16 marzo 2026, n. 2122 secondo la quale è improcedibile l'appello avverso l'ordinanza che abbia accolto l'istanza di accesso, ex art. 116, comma 2 c.p.a., ove nelle more vi sia stata l'ostensione dei documenti. Nè può trovare applicazione l'art. 34, comma 3 c.p.a., riferito all'accertamento dell'illegittimità del provvedimento pur quando non ne risulti più utile l’annullamento, riferibile alla sola azione d’annullamento, cui è estranea quella in materia d’accesso; in senso analogo Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n.7228; 4 gennaio 2019, n. 297.

(2) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8231, secondo cui ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento, essendo necessario che sussista una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore economico e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; Corte di giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21; Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437.