Sulla partecipazione del socio privato operativo nelle società miste e sulla soglia del 30%

• Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2023, n. 9034 – Pres. De Nictolis, Est. Perotti

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Società miste – Partecipazione del socio privato operativo – Soglia minima del 30%

Un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico da una procedura (avente il doppio oggetto, di costituire, da un lato, una società a capitale misto e di aggiudicare, dall’altro, a tale società un appalto pubblico di servizi), in ragione del superamento della partecipazione al capitale della società e sempre che ciò determini un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice.

L’art. 17 del decreto legislativo, n. 175 del 2016, nell’ancorare il limite quantitativo della quota partecipativa privata alla soglia del 30%, mira sia ad assicurare all’amministrazione un effettivo apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, sia a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico.

Il socio privato deve, infatti, essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale, atteso che il suo coinvolgimento si giustifica in ragione della carenza, in seno alla amministrazione pubblica, delle competenze necessarie in lui rinvenientesi.

La sua partecipazione, ai fini della concreta operatività, deve essere, pertanto, adeguata a rendere possibile la realizzazione finalistica dell’oggetto sociale; e tale adeguatezza è stata fissata, in chiave di rigore comunitario, nella soglia minima di partecipazione del 30%. (1)

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Società miste – Partecipazione del socio privato operativo – Soglia minima del 30% - Potere valutativo dell’amministrazione – Onere dimostrativo della parte.

L’amministrazione può, fatti salvi i limiti di legge, decidere quale sia il livello massimo del rischio finanziario o economico che intende assumere, fissando delle soglie di partecipazione al capitale della costituenda società mista.

Tale valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacata dal giudice amministrativo, limitatamente al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali nonchè di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà e per manifesto travisamento dei fatti.

A fronte della predeterminazione, in astratto, della soglia massima del rischio accettato, è onere della parte, che avversa tale delimitazione, dimostrare l’evidenza dei vizi. (2)

(1) La controversia tra origine dall’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione V, 11 maggio 2020, n. 2929 (oggetto di News US n. 60 del 2020), recante rimessione alla Corte di giustizia UE di una serie di questioni pregiudiziali, definite con sentenza del 1° agosto 2022 (causa C-332/20), oggetto di News US n. 93 del 2022.

(2) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2022, n. 10624.