Suddivisione in lotti della gara per la concessione servizi distribuzione di prodotti carbolubrificanti e ristoro autostradale

• Cons. St., sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402 - Barra Caracciolo, Est. Di Matteo

Contratti della Pubblica amministrazione – Lotti – Rapporto con il cd. vincolo di aggiudicazione.

Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione servizi - Distribuzione di prodotti carbolubrificanti e ristoro autostradale – Suddivisione in lotti – Possibilità – Motivazione specifica - Non occorre.

In sede di gara pubblica il vincolo di aggiudicazione di cui al comma 3 dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici traduce in atto quel che la suddivisione in lotti esprime in potenza; se, infatti, mediante la suddivisione in lotti si rende possibile la presentazione dell’offerta anche da parte di PMI, non per ciò solo si realizza un’effettiva apertura del mercato, potendo le imprese di grandi dimensioni accaparrarsi tutti i lotti per la capacità di offrire condizioni più vantaggiose e così mantenere, anche al termine della procedura, il medesimo assetto iniziale del mercato (1).

In sede di gara per l’affidamento in (sub)concessione della gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (denominati “Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle aree di servizio non occorre motivare la decisione di suddividere in lotti la procedura ed è possibile prevedere il vincolo all’aggiudicazione senz’altra indagine né nulla spiegare perché misura naturalmente complementare alla suddivisione in lotti al fine di garantire l’apertura alla concorrenza del settore di mercato interessato dalla procedura (2).

(1) Ha chiarito la Sezione che il vincolo di aggiudicazione di cui al comma 3 dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici ha lo scopo di favorire l’accesso al mercato delle PMI; precisamente, il vincolo di aggiudicazione consente anche alle imprese di minor peso di superare la concorrenza di quelle dominanti nel settore che possono offrire condizioni più vantaggiose per tutti i lotti della stessa procedura di gara; la finalità pro-concorrenziale è assicurata consentendo la distribuzione dei lotti tra il maggior numero possibile di concorrenti onde incentivare la concorrenza sul mercato e ridurre l'eventualità di situazioni di monopolio od oligopolio; essa si realizza, non al momento della partecipazione alla gara (che può essere consentita a tutti i concorrenti anche per tutti i lotti: arg. ex art. 51, comma 3), ma quando le operazioni di gara si siano concluse con le proposte di aggiudicazione per i singoli lotti.
​​​​​​​Il vincolo di aggiudicazione è misura complementare alla suddivisione in lotti della procedura la cui applicazione è scelta in via preferenziale come essenziale completamento della disposta suddivisione in lotti e di regola prevista dalla stazione appaltante per la più sicura realizzazione della finalità enunciata dal legislatore in apertura dell’art. 51; solo se sia certa dell’impossibilità di conseguire l’apertura del mercato per la via del vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante potrà decidere di compiere una scelta differente, pena il sovvertimento della gerarchia assiologica che il legislatore ha precisamente enunciato.
​​​​​​​il vincolo di aggiudicazione traduce in atto quel che la suddivisione in lotti esprime in potenza; se, infatti, mediante la suddivisione in lotti si rende possibile la presentazione dell’offerta anche da parte di PMI, non per ciò solo si realizza un’effettiva apertura del mercato, potendo le imprese di grandi dimensioni accaparrarsi tutti i lotti per la capacità di offrire condizioni più vantaggiose e così mantenere, anche al termine della procedura, il medesimo assetto iniziale del mercato.
​​​​​​​Diversamente, con il vincolo dell’aggiudicazione, il cui effetto naturale è proprio quello di aumentare il numero degli aggiudicatari, è impedito che si realizzino o si consolidino situazioni di concentrazione e tendenze in senso oligopolistico o monopolistico del mercato.
​​​​​​​In sostanza, con il vincolo di aggiudicazione si incide sull’assetto del mercato in senso concorrenziale, con effetti destinati a travalicare anche la singola procedura di gara ed a riflettersi invece sulla futura sistemazione del segmento interessato. 
​​​​​​​In questo senso, il vincolo di aggiudicazione è misura complementare alla suddivisione in lotti della procedura la cui applicazione è scelta in via preferenziale come essenziale completamento della disposta suddivisione in lotti e di regola prevista dalla stazione appaltante per la più sicura realizzazione della finalità enunciata dal legislatore in apertura dell’art. 51 (“…favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”).
Solo se sia certa dell’impossibilità di conseguire l’apertura del mercato per la via del vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante potrà decidere di compiere una scelta differente, pena il sovvertimento della gerarchia assiologica che il legislatore ha precisamente enunciato.

La giurisprudenza afferma che:

a) il vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione che se non è previsto non dà luogo ad illegittimità del bando (Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1193; III, 14 dicembre 2020, n. 7962; III, 9 giugno 2020, n. 3683);

b) il concorrente che intende contestare il vincolo di aggiudicazione è tenuto a dimostrare la sua inadeguatezza nel caso concreto rispetto alla finalità proconcorreziale per la quale il legislatore lo prevede (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).

(2) Ha chiarito la Sezione che il mercato della ristorazione autostradale è conformato in senso oligopolistico, con poche imprese di grandi dimensioni che si confrontano; ricorre quindi la necessità di ampliare la concorrenza favorendo l’ingresso di altre imprese, anche se di medie o piccole dimensioni.
​​​​​​​L’oligopolio, infatti, più si rafforza, meno risulta efficiente. È noto dagli studi economici che in questa tipologia di mercato le scelte delle imprese dipendono dalle scelte delle imprese rivali per cui, nel lungo periodo, l’incertezza sulle scelte di rivali inducono l’imprenditore ad investire le proprie risorse in maniera predominante nell’obiettivo di conservare la propria condizione oligopolistica e di consolidarla.
​​​​​​​La massimizzazione del profitto sarà, cioè, conseguita non mediante il miglioramento del servizio (o l’innovazione dei contenuti offerti), ma cercando di impedire l’ingresso alle altre imprese concorrenti. Tale elaborazione teorica trova la sua sintesi in economia nell’affermazione per la quale il mercato oligopolistico è ispirato al canone quieta non movere. 
​​​​​​​Non è un caso, pertanto, che il mercato oligopolistico è il tipo di mercato che dà più frequentemente luogo a fenomeni di c.d. collusione tacita tra le imprese, come ben noto al settore dell’antitrust nell’ambito del quale sono state analizzate le modalità con le quali la collusione si può realizzare, considerato che spesso la stessa neppure si traduce in un accordo tra le imprese formalmente approvato (cfr. Comunicazione della Commissione europea in tema di “Orientamenti per l’analisi di mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del quadro normativo dell’UE per le reti e i servizi di comunicazione elettronica” pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 7 maggio 2018 in cui è svolto un discorso di carattere generale sul mercato oligopolistico).
​​​​​​​La Sezione ha escluso che il vincolo di aggiudicazione applicato nel contesto di siffatta tipologia di mercato dia luogo ad affidamenti subottimali; è vero il contrario: non utilizzare misure di apertura all’ingresso di PMI sul mercato – quale è indubbio sia il vincolo di aggiudicazione nelle procedure di gara suddivise in lotti – significa favorire quella concentrazione che paralizza la virtuosa dinamica concorrenziale poiché la grande impresa o le poche grandi imprese, sicure della loro posizione verso gli estranei, possono essere indotte a spostare la competizione esclusivamente sul piano della riduzione dei costi, anche a discapito della qualità del servizio, al contrario dell’impresa che cerca di accedere al mercato la quale, per condivisa opinione degli studiosi e comune esperienza, concorre sul piano della migliore offerta al consumatore, più innovativa e maggiormente attrattiva. Che è poi l’obiettivo cui è ispirato l’intero ordito normativa euro-unitaria e interno con finalità proconcorrenziale e, dunque, in primo luogo, proprio le disposizioni del codice dei contratti pubblici.