Ostensione dell'offerta nella parte in cui contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali

• Tar Valle d’Aosta 5 giugno 2017, n. 34 – Pres. Migliozzi, Est. Buonauro

Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione relativa – Art. 53, comma 5, lett. a, d.lg. n. 50 del 2016 - Informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali – Condizione.

Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione relativa – Art. 53, comma 5, lett. a, d.lg. n. 50 del 2016 – Limiti – Prevalenza della difesa in giudizio – Decorso del termine per impugnare l’aggiudicazione – Irrilevanza ex se.

     L'art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che disciplina i casi di esclusione "relativa" all'accesso ai documenti di gara – non fa riferimento all'offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto alla parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali, parti che devono essere indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell'offerente, contenuta nell'offerta stessa (1).

     Il divieto di accesso ai documenti di gara, previsto dalla lett. a) del  comma 5 dell’art. 53, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è assoluto, essendo infatti consentito, dal successivo comma 6, l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso, senza che tale possibilità venga meno a seguito del  decorso del termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte alla contestazione dell’esito della procedura di gara avanti il Tar competente  (2)

(1) Ha chiarito il Tar che tale dichiarazione costituisce un onere per l'offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all'accesso tali parti dell'offerta. Peraltro tale manifestazione di volontà è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego.

(2) Ad avviso del Tar la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizional-amministrativa, azionare l'autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto. Ha aggiunto il tribunale che costituendo la previsione normativa de qua un'eccezione all'eccezione di esclusione (relativa) e di conseguente ripristinando il principio generale espresso dal primo comma dell’art. 53, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della Pubblica amministrazione, sia nello specifico settore dei contratti pubblici), della stessa deve esser data un'opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di "difesa in giudizio" degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche. In altri termini, se l'accesso è diritto dell'interessato ammesso in via generale dalla norma della l. 7 agosto 1990, n. 241, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate "eccezioni all'eccezione" e, dunque, nuovamente regola.