Sulla procedibilità dell'incidente cautelare in appello con istanza di fissazione di udienza presentata dalla parte appellata

• Consiglio di Stato, sezione II, 20 febbraio 2025, n. 1440 - Pres. Taormina, Est. De Carlo

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Appello – Istanza di fissazione udienza – Domanda cautelare – Procedibilità – Provenienza – Parti – Irrilevanza

Una volta che sia stato proposto appello, con richiesta di tutela cautelare, la circostanza che l’istanza di fissazione dell’udienza sia stata presentata unicamente dalla parte appellata, non preclude che venga fissata l’udienza camerale per delibare l’incidente cautelare, visto che l’art. 55 c.p.a. rinvia alla istanza di fissazione disciplinata dall' art. 71 c.p.a. (presentabile da ciascuna parte), senza precisare che l'unico soggetto deputato a rendere procedibile l’istanza cautelare sia il soggetto che ha articolato tale richiesta; peraltro se è ben vero che dominus del petitum cautelare è unicamente la parte che lo propone, è altrettanto vero che questi è comunque tutelato in detta sua prerogativa, potendovi rinunciare in qualsiasi momento. D'altronde la parte appellata, destinataria di un provvedimento giurisdizionale, seppur non definitivo, favorevole, financo eseguibile con il rimedio dell’ottemperanza, deve potere prendere le iniziative processuali idonee a pervenire ad un giudizio favorevole sul petitum cautelare in termini solleciti, al fine di eventualmente elidere lo stato di endemica provvisorietà e incertezza che già la semplice proposizione del petitum comporta sulla stabilità del provvedimento. (1).

(1) Difformi: Cons. Stato, sez. III, decreto 15 gennaio 2025, n. 36 secondo cui sebbene, in applicazione dell'art. 71 c.p.a., l’istanza di fissazione di udienza proveniente da una parte diversa dal ricorrente sia idonea a conseguire il risultato e a impedire (purché tempestiva) il decorrere e il maturare della perenzione annuale, ai fini della procedibilità dell'istanza cautelare, in applicazione del disposto dell'art. 55 comma 4 c.p.a., l’istanza di fissazione dell’udienza di merito deve provenire dalla parte che ha chiesto la tutela cautelare, rientrando detta richiesta nella disponibilità esclusiva della parte, la quale solamente può valutare se farla calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi; peraltro nel giudizio di appello, a fronte di una sentenza esecutiva, solo la parte lesa dall’esecutività della sentenza può dolersene e chiederne la sospensione; per converso, la parte che si avvantaggia di una sentenza esecutiva può, ove la sentenza non venga eseguita, chiederne l’esecuzione nei modi di legge, ma non anche chiedere che il giudice di appello certifichi, d’ufficio e in assenza di iniziativa del soccombente, l’esecutività della sentenza.