Le clausole della lex specialis che favoriscono, seppur illegittimamente, il favor partecipationis sono annullabili e non nulle.

• Consiglio di Stato, sezione V, 4 agosto 2026, n. 6318 - Pres. Caringella, Est. Perotti

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Bando – Requisiti di partecipazione – Avvalimento – Clausola – Annullabilità – Nullità – Esclusione – Onere di impugnazione

La clausola della legge di gara che, in violazione del codice dei contratti pubblici, facoltizzi espressamente l'offerente al ricorso all'avvalimento anche per un requisito speciale, non è invero nulla, ma annullabile, sicché la relativa illegittimità non può essere rilevata d'ufficio ma è onere della parte interessata di provvedere all'impugnazione di quest'ultima unitamente all'aggiudicazione. Tale fattispecie, infatti, non può essere sussunta nell'ipotesi normativa di illegittima introduzione di requisiti partecipativi che ostacolino la partecipazione alla gara, per la sola quale è invece sancita espressamente la nullità, in quanto essa, seppur in via illegittima, amplia all'opposto la partecipazione delle imprese concorrenti interessate. (1).

(1) Conformi: Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22 (in Foro it., 2021, VI, 358 nonchè oggetto di News UM n. 114 del 4 novembre 2020), per la quale solo le clausole escludenti sono nulle, in quanto esorbitanti, per cui non oggetto dell'onere di impugnazione immediata in quanto inefficaci. Diversamente, invece, i successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, che seppur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione.