Sull'oscuramento parziale dell'offerta, sul termine per ricorrere e sull'onere probatorio per l'accesso difensivo

• Consiglio di Stato, sezione V, 21 maggio 2026, n. 4090 - Pres. Caringella, Est. Molinaro

Giustizia amministrativa – Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Offerta – Decisione di oscuramento – Ricorso – Termine – Decorrenza

Qualora la parte proponga un ricorso contro una decisione di  oscuramento parziale degli atti di gara non motivata, comunicata unitamente al provvedimento di aggiudicazione, il termine di dieci giorni, previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“codice dei contratti pubblici”) decorre dal momento in cui l’operatore economico ha effettiva conoscenza della portata lesiva del provvedimento, ossia dalla concreta ostensione della documentazione parzialmente oscurata, essendo contrario ai principi di effettività della tutela giurisdizionale, quale imposto anche dal diritto eurounitario, imporre la proposizione di un ricorso prima della conoscibilità del vizio. (1).

In applicazione di tale principio la sezione ha ritenuto tempestivo il ricorso di primo grado, confermando in parte qua la decisione di prime cure.

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Accesso ai documenti – Segreti tecnici o commerciali – Accesso difensivo – Bilanciamento

La tutela dei segreti tecnici o commerciali costituisce limite all’accesso agli atti di gara, ma richiede un bilanciamento concreto con l’accesso difensivo - riferibile ai primi cinque graduati ai sensi dell'art. 36, comma  2 del d.lgs. 31 marzo 203, n. 36 (“codice dei contratti pubblici”) - alla luce del principio di proporzionalità e del divieto di pregiudicare la concorrenza, dovendo essere garantito un equilibrio tra esigenze di segretezza e diritto a un ricorso effettivo. L’ostensione può essere dunque negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (2).

Giustizia amministrativa – Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Decisione di oscuramento – Accesso difensivo – Onere prova

L’operatore economico che impugni l’oscuramento parziale delle offerte è tenuto a dimostrare, in modo specifico, l’indispensabilità delle informazioni omesse ai fini della difesa in giudizio, non essendo consentito un accesso indiscriminato che comprometta i segreti commerciali e la concorrenza, in coerenza con i principi eurounitari di tutela della segretezza e di leale confronto competitivo, ovvero è tenuto a dimostrare la mancata comunicazione delle informazioni minime, di cui  agli artt. 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014. (3).

Nella specie, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso è stato respinto perché privo di allegazioni idonee a dimostrare la necessità delle parti oscurate per articolare le difese, ovvero la mancata comunicazione delle informazioni minime prescritte dal diritto eurounitario.

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Accesso difensivo – Limiti

Nel sistema delineato dall’art. 36 del d.lgs. 31 marzo 2023,  n. 36 ("codice dei contratti pubblici") l’accesso agli atti di gara è riconosciuto ex lege ai primi cinque graduati anche in funzione difensiva, ma incontra limiti nei segreti tecnici o commerciali, ferma restando la necessità di assicurare le informazioni minime sull’aggiudicazione e sulle caratteristiche dell’offerta selezionata, in conformità agli artt. 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 e ai principi di trasparenza ed effettività della tutela. (4).

(1) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2026, n. 508; sulla decorrenza del termine di dieci giorni dalla conoscenza effettiva della decisione di oscuramento: Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; sul principio di effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti: Corte di giustizia UE, grande sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20; sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, C-54/18; sez. III, 15 settembre 2016, C-439/14; sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/2000.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2026, n. 4104; 30 dicembre 2025, n. 10430; Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Corte di giustizia UE, sez. IX, ord. 10 giugno 2025, C-684/24 (oggetto della News UM n. 66/2025).

(3) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2025, n. 7813. Quanto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali: Corte di giustizia UE, sez. IX, ord. 10 giugno 2025, C-684/24 (oggetto dalla News UM n. 66/2025); grande sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20.

(4) Conformi: Quanto alla necessità di comunicazione delle informazioni minime prescritte dagli artt. 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE: Corte di giustizia UE, sez. IX, ord. 10 giugno 2025, C-684/24 (oggetto della News UM n. 66/2025).