Art. 105 c.p.a: rimessione al primo giudice in caso di mancata instaurazione del contraddittorio ex art. 73, comma 3, c.p.a. su questione di merito risarcitoria

• Consiglio di Stato, sezione III, 6 marzo 2026, n. 1826 - Pres. Greco, Est. Cerroni

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Appello – Annullamento con rinvio – Ambito di applicazione – Questioni di merito

Va annullata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105 c.p.a. la sentenza che abbia respinto la domanda risarcitoria in base agli articoli 30 c.p.a. e 1227, comma 2, c.c. (nella specie, per mancato esperimento della tutela cautelare ante causam), qualora sulla questione non vi sia stato contraddittorio tra le parti. Difatti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., il dovere del giudice di sottoporre al contraddittorio delle parti una questione rilevata d'ufficio non è limitato alle sole questioni di rito preclusive dell’esame nel merito, ma si estende a ogni profilo, anche di merito, che sia ritenuto dirimente o abbia un'influenza decisiva sul giudizio. (1).

In motivazione la sezione ha aggiunto che il dovere del giudice stabilito dall’art. 73, comma 3, del c.p.a. non tutela un inesistente diritto delle parti ad esser previamente informate su come questi vorrà qualificare giuridicamente i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio, diretto ad evitare pronunce su profili aventi un’influenza decisiva sul giudizio quali, per esempio, la tardività, il difetto dell’interesse protetto, la perenzione del giudizio ed ha la chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio, il fenomeno delle c.d. "decisioni a sorpresa".
Con riferimento alla necessità di sottoporre ex art. 73, comma 3, c.p.a. alle parti una diversa qualificazione degli atti: v. Consiglio di Stato, sez. V, 16 maggio 2025, n. 4192; sez. VI, 1 aprile 2019, n. 2151. Sulla nullità della sentenza e rimessione al primo giudice: Cons. Stato, sez. IV, 22 luglio 2025, n. 6481; Cons. Stato, Ad. plen. 15 luglio 2025, n. 10 (oggetto della News UM n. 69 del 4 agosto 2025), secondo cui l’art. 105, comma 1, del c.p.a. si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la permanenza dell’interesse del ricorrente; 20 novembre 2024, n. 16 (in Foro it., 2025, III, 133, nonchè oggetto della News UM n. 118 del 17 dicembre 2024), secondo cui l’art. 105, comma 1, del c.p.a. si applica quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la sussistenza dell’interesse del ricorrente; 30 luglio 2018, n. 10 (in Foro it., 2018, III, 545, nonchè oggetto della News US n. 49 del 2018) e n. 11 (oggetto della News UM n. 48 del 2018). Con sentenza non definitiva del 10 dicembre 2025, n. 9734 (oggetto della News n. 3 del 12 gennaio 2026), la sez. III del Consiglio di Stato ha sottoposto alla plenaria la questione della perimetrazione delle ipotesi di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a. chiedendo, in particolare, di chiarire se tra queste rientri anche l’assorbimento di uno o più motivi di censura operato fuori dei casi in cui ciò è consentito sulla base dei principi affermati dalla Adunanza plenaria nella sentenza n. 5 del 2015.


(1) Non risultano precedenti negli esatti termini