Sull'inapplicabilità dello stand still ai contratti sottosoglia e sulla distinzione fra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

• Consiglio di Stato, sezione V, 11 novembre 2025, n. 8786 - Pres. Perotti, Est. Caminiti

Giustizia amministrativa – Appello – Motivi assorbiti – Riproposizione

Nel processo amministrativo d'appello ‒ in ragione del carattere non automatico dell'effetto devolutivo, per il quale la cognizione del Consiglio di Stato ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado nei soli limiti delle statuizioni della sentenza impugnata che siano state impugnate ‒ i motivi assorbiti dal  Tribunale amministrativo regionale  vanno riproposti incidentalmente dall'appellato vittorioso in primo grado, con una memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio ex art. 101, comma 2 c.p.a.,  dovendo altrimenti  intendersi rinunciati. (1).

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Contratti sottosoglia – Termini dilatori – Inapplicabilità – Conseguenze

Secondo la disciplina recata dal nuovo codice dei contratti pubblici (art. 55 comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36)  i disposti dell’art. 121 comma 1, lett c) e d) c.p.a., riferiti alla declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, per violazione del disposto dell’art. 18, commi 3 e 4 del medesimo codice dei contratti pubblici, non trovano applicazione ai contratti per gli affidamenti di appalti e concessioni sottosoglia;  né, ove non  ricorrano le ulteriori ipotesi di declaratoria di inefficacia del contratto ex officio, possono trovare applicazione  le sanzioni alternative, destinate a operare nelle (sole) ipotesi in cui, nonostante il ricorrere delle fattispecie di cui all’art. 121 comma 1, il giudice conservi l’efficacia del contratto per esigenze imperative connesse a un interesse generale. In siffatte ipotesi il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto solo al ricorrere delle condizioni previste dall’art. 122 c.p.a. e, in primo luogo, in presenza della domanda di subentro formulata dalla ricorrente. (2).

In motivazione la sezione richiama la Relazione al Codice, precisando che "la disposizione, muovendo dall’art. 32, comma 10 del decreto legislativo n. 50 del 2016, propone una norma di carattere fortemente innovativo, escludendo l’applicazione, in tutti gli affidamenti di contratti sotto soglia, dei termini dilatori sia di natura procedimentale che processuale, che si ricollega alla norma sui termini per la stipula del contratto e alla norma in tema di ordinaria esecuzione anticipata del contratto, nell’intento di disegnare un micro-sistema normativo finalizzato alla riduzione dei tempi di definizione degli affidamenti e di avvio dell’esecuzione. In questa prospettiva, la norma (insieme alle altre richiamate) costituisce attuazione del principio direttivo contenuto nell’art. 1, comma 2, lett. m), della legge delega, volto alla «riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti […]». Non sembrano profilarsi problemi di compatibilità con il diritto europeo, posto che la direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, all’art. 2-bis, prevede che il termine dilatorio con effetto sospensivo si applica agli appalti sopra soglia. Nemmeno sembrano porsi questioni di legittimità costituzionale, sia perché nel processo amministrativo italiano il principio è tradizionalmente quello per cui la proposizione del ricorso non sospende automaticamente l’atto impugnato (e comunque rimangono immutati i poteri cautelari del Giudice amministrativo, anche monocratici), sia perché la differente disciplina prevista, sul punto, per i contratti sopra soglia si giustifica anche in ragione della loro rilevanza sotto il profilo economico”. Detto disposto si riallaccia dunque al regime delle eccezione di cui all’ultima parte dell’art. 32, comma 10, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, il quale prevedeva che il termine dilatorio di cui al precedente comma 9 - oggi trasposto all’art. 18, comma 3 e relativo al c.d. stand still procedimentale - non trovasse applicazione nel solo caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) e b), cioè limitatamente ai casi in cui poteva procedersi tramite affidamento diretto, laddove il d.lgs. 36 del 2023 estende la deroga a tutti i casi di affidamento il cui valore sia inferiore alle soglie indicate all’art. 14.

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Bando (disciplinare, lettera di invito, alternativi) – Interpretazione

Nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. Sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale. (3).

In motivazione la sezione ha precisato che la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l’interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un’offerta ammissibile e competitiva (CGUE, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15), sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l’espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un’offerta ammissibile. Solo se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309) e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti

 

Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Spiagge libere attrezzate – Sicurezza marittima – Prescrizioni

In materia di concessioni di spiagge pubbliche attrezzate, ove non sia diversamente ed espressamente previsto nella lex specialis di gara, il rispetto delle puntuali prescrizioni delle ordinanze sulla sicurezza marittima non attiene alle specifiche tecniche dell'offerta, né alla sua valutazione in termini di punteggio, costituendo requisito di esecuzione e non di partecipazione, sempreché nell'offerta tecnica sia indicata la presenza di personale idoneo ad assolvere ai relativi obblighi. (4).

In motivazione la sezione ha precisato che nella fattispecie de qua le prescrizioni della lex specialis nulla prevedevano al riguardo, essendo le previsioni sulla sicurezza balneare contenute in una prescrizione del capitolato speciale non riferita all'offerta tecnica, ma agli obblighi posti a carico del concessionario in fase esecutiva, ed essendo i criteri di valutazione delle offerte tecniche parametrati alla totalità della progettazione tecnica e al personale dipendente che doveva essere impiegato nei servizi oggetto dell’offerta tecnica, senza necessità di indicazione dell’impiego orario.

 

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Gara – Valutazioni offerte tecniche

La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile, salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità, non potendo il giudice sostituire la propria soggettiva valutazione a quella della stazione appaltante, fuori dai casi tassativi ex art.134 c.p.a.. (5).

(1) Conformi: Cons. Stato, Ad. plen., ord. 26 aprile 2023, n. 14 (oggetto della News UM n. 65 del 16 maggio 2023 ).

(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Conformi: Ex multis: Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589; 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710; 12 settembre 2017, n. 4307; 17 giugno 2014, n. 3093; sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367, sez. V, 5 aprile 2004, n. 2162.

(4) Non risultano precedenti negli esatti termini
(5) Conformi: Ex multis: Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3857; 24 agosto 2023, n. 7931; sez. III, 2 settembre 2019, n.6058; sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572; sez. V, 8 aprile 2014, n. 1668.