Gara per la concessione dei servizi museali riguardanti il parco archeologico del Colosseo

• Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2021, n. 2259 - Pres. Severini, Est. Perotti

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Servizi museali riguardanti il parco archeologico del Colosseo - Servizi di biglietteria – Offerta tecnica – Maggior punteggio rispetto ai servizi di assistenza alla visita – Illegittimità. 


       È illegittima la gara per la concessione dei servizi museali riguardanti il parco archeologico del Colosseo se si attribuisce maggiore punteggio al servizio di biglietteria per l’accesso al sito archeologico rispetto ai servizi di assistenza alla visita (1).  


 

(1) La Sezione, giudicando sull’ottemperanza alla precedente decisione n. 5773 del 2017, ha accolto il ricorso di una società che aveva chiesto l’annullamento della gara, bandita da Consip s.p.a. per la concessione dei servizi museali riguardanti il parco archeologico del Colosseo. 
La centrale acquisti della pubblica amministrazione, assumendo di non poter altrimenti assicurare l’equilibrio economico-finanziario della complessiva operazione, aveva accorpato in un unico lotto i servizi di biglietteria per l’accesso al sito archeologico e i servizi di assistenza alla visita, ma aveva qualificato i secondi come prestazione secondaria rispetto ai primi, dando loro un peso preponderante nell’attribuzione dei punteggi per l’aggiudicazione. 
Ha affermato la sentenza del Consiglio di Stato “l’amministrazione può esternalizzare a privati tali servizi, in quanto ciò risulti strumentale alla valorizzazione culturale dei siti culturali”, ovvero per fare della concessione un valore aggiunto per la collettività, tale da giustificarne la pratica.  

Regola generale è che l'affidamento di servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti costituisce, in principio, una figura di concessione di servizio pubblico, mentre l'esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi (Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869).
A ciò si aggiunga che la rilevanza preminente dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è comunque implicita nella lettera della disposizione, come mostra il dato che l’art. 117, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004 prevede la gestione concessoria integrata come mera possibilità, di suo la concessione essendo propria dei soli servizi aggiuntivi.
Sicché questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico – che costituisce una modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta – non possono divenire in alcun caso (in assenza di deroghe previste dalla legge) né formalmente, né sostanzialmente accessori (Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869).
La qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei “servizi aggiuntivi” è del resto conforme alle direttive europee, oltre che coerente con la struttura degli stessi, in quanto 1) l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone e 2) sussistono altresì i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza: a) della titolarità del servizio in capo all'amministrazione; b) della sua destinazione alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) della predisposizione, da parte dell'amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell'amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento (Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869; id. 6 luglio 2020, n. 4307).
Più in generale, la valorizzazione dei siti culturali, attuata tramite l’erogazione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (ex art. 117, d.lgs. n. 42 del 2004), rappresenta lo scopo centrale del sistema tracciato dal vigente Codice dei beni culturali e del paesaggio, rispetto ai quali quelli di biglietteria e vigilanza assumono carattere meramente accessorio e strumentale (Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5773, di cui si chiede l’ottemperanza).
Per l’effetto, in tanto l’amministrazione può esternalizzare a privati tali servizi, in quanto ciò risulti strumentale alla valorizzazione culturale dei siti culturali.  

Va rammentato infatti che, ai sensi dell’art. 115 (Forme di gestione), comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio «Lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali ricorrono alla gestione indiretta al fine di assicurare un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali» (la gestione indiretta è, ai sensi del precedente comma 3, quella «attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell'articolo 112, comma 5, […] mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti»).
Questa è la funzione che legittima siffatta esternalizzazione e di fronte ad essa, dal punto di vista dell’amministrazione concedente, è secondaria – nell’ottica della legislazione vigente e della stessa ratio sottesa all’istituto della concessione di servizi – la stretta remuneratività dell’operatore privato. Non si tratta infatti di mettere a disposizione di privati un luogo della cultura per farne beni economici strumentali delle loro imprese, ma di meglio – organizzativamente - promuovere la fruizione e la conoscenza del patrimonio culturale che il luogo stesso rappresenta e per il quale è stato istituito, e delle collezioni che contiene. 
A fronte di una tale configurazione di diritto pubblico, sta all’operatore economico privato di vagliare ex ante la sua convenienza e dunque di organizzarsi di fronte a questa prospettiva essenziale dotandosi di congrue capacità di corrispondere al compito di valorizzazione, non già di pretendere che questa resti secondaria e così venga piegata alle sue più facili e immediate convenienze lucrative, dequotando il primario obiettivo di interesse generale.
L’eventualità per costui, dunque, di trarne un utile privato – nell’ottica dell’amministrazione proprietaria e affidataria dei beni da valorizzare – è un elemento in sé non determinante, nell’ottica della disciplina giuridica della fattispecie e dell’amministrazione titolare dei beni da valorizzare. Del resto, l’amministrazione non ha l’obbligo di esternalizzare la gestione di siffatti servizi ben può procedere con la gestione diretta, a norma dell’art. 115, comma 2. Nel determinarsi all’esternalizzazione, deve valutare la convenienza di tale formula alternativa rispetto al superiore obiettivo della valorizzazione culturale. L’eventualità dell’esternalizzazione è invero solo una modalità alternativa alla gestione diretta, in proprio, da percorrere solo se davvero risulta più proficua al fine esclusivo – appunto – del potenziamento della conoscenza del bene medesimo e di quanto contiene come istituto o luogo della cultura.
Ribaditi alcuni precedenti della Sezione, a mente dei quali – nell’indicata prospettiva di legge - in nessun caso il servizio di biglietteria può assumere carattere prevalente, neppure se di valore economico di gran lunga maggiore, ovvero laddove i servizi aggiuntivi non siano di per sé economicamente autosufficienti. In quel modo ragionando, infatti, si opererebbe un’inversione del rapporto di accessorietà, degradando la prevalenza dello scopo di valorizzazione culturale, che impronta l’art. 117 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, a mera eventualità, in pratica derogabile nel caso concreto in ragione della preponderanza dei servizi diversi da quelli aggiuntivi (come ad esempio il servizio di biglietteria).
In tal modo però si oblitererebbe che la concessione domina in quanto è lo strumento prescelto dalla legge (artt. 115 e 117) come funzionale alla, ipotizzata, maggior qualità in concreto del servizio pubblico di valorizzazione culturale; e la si degraderebbe – contro la ratio dello stesso art. 117 - a mera strumentazione di esigenze economiche altrui, non già culturali della generalità. In tal modo non si garantirebbe più l’efficace perseguimento della dominante ragione della valorizzazione dei beni culturali, cioè del potenziamento delle condizioni di fruizione (più precisamente: si posporrebbe lo scopo di «promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso», nel che consiste la valorizzazione per l’art. 6 del Codice, che pone l’art. 117 nel contesto dei “Principi della valorizzazione dei beni culturali”); e si inciderebbe sulla causa della concessione, indebitamente tramutandola, di fatto, in quella di un ordinario appalto (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4307).
​​​​​​​Da ciò deriva che il tipo di concessione di servizi in questione di suo non ammette che il servizio di biglietteria, quand’anche implicante un maggiore volume di incassi, possa ottenere, con il suo regime, prevalenza funzionale sui servizi aggiuntivi: e, per conseguenza, che ciò in concreto possa portare a informare i requisiti di capacità economica e finanziaria, con l’effetto pratico, ben rilevante, di precludere la partecipazione di soggetti attivi in servizi aggiuntivi di bookshop e di editoria (ma senza che abbiano prima emesso biglietti per gli importi predetti).