angle-left Alla Corte di giustizia UE la trasformazione in rapporto a tempo indeterminato del rapporto di durata triennale dei Ricercatori universitari

Alla Corte di giustizia UE la trasformazione in rapporto a tempo indeterminato del rapporto di durata triennale dei Ricercatori universitari

  • Tar Lazio, sez. III, ord., 3 aprile 2019, n. 4336 – Pres. De Michele, Est. Sinatra

  • Università degli studi - Ricercatori - Rapporto a tempo determinato di durata triennale – Trasformazione in rapporto a tempo indeterminato – Rimessione alla Corte di giustizia UE

                   Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia le questioni 1) se, pur non sussistendo un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, la clausola 5 dell’accordo quadro di cui alla Direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, <<Direttiva del Consiglio relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato>>, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi”, anche alla luce del principio di equivalenza, osti a che una normativa nazionale, quale quella di cui agli artt. 29, comma2, lett. d), e comma 4, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 e 36, commi 2 e 5, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, precluda per i ricercatori universitari assunti con contratto a tempo determinato di durata triennale, prorogabile per due anni, ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. a), l. n. 240 del 2010, la successiva instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato; 2) se, pur non sussistendo un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, la clausola 5 dell’accordo quadro di cui alla Direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, <<Direttiva del Consiglio relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato>>, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi”, anche alla luce del principio di equivalenza, osti a che una normativa nazionale, quale quella di cui agli artt. 29, comma 2, lett. d), e comma 4, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 e 36, comma 2, e comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sia applicata dai giudici nazionali dello Stato membro interessato in modo che il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro è accordato alle persone assunte dall’amministrazione pubblica mediante un contratto di lavoro flessibile soggetto a normativa del lavoro di natura privatistica, ma non è riconosciuto, in generale, al personale assunto a tempo determinato da tale amministrazione in regime di diritto pubblico, non sussistendo (per effetto delle su citate disposizioni nazionali) un’altra misura efficace nell’ordinamento giuridico nazionale per sanzionare tali abusi nei confronti dei lavoratori; 3) se, pur non sussistendo un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, la clausola 5 dell’accordo quadro di cui alla Direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, <<Direttiva del Consiglio relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato>>, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi”, anche alla luce del principio di equivalenza, osti a che una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 24, commi primo e terzo, della legge 30 dicembre 2010 n. 240, che prevede la stipulazione e la proroga, per complessivi cinque anni (tre anni con eventuale proroga per due anni), di contratti a tempo determinato fra ricercatori ed Università, subordinando la stipulazione a che essa avvenga “Nell'ambito delle risorse disponibili per la programmazione, al fine di svolgere attività di ricerca, di didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti”, ed altresì subordinando la proroga alla “positiva valutazione delle attività didattiche e di ricerca svolte”, senza stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di verificare se la stipulazione e il rinnovo di siffatti contratti rispondano effettivamente ad un’esigenza reale, se essi siano idonei a conseguire l’obiettivo perseguito e siano necessari a tal fine, e comporta quindi un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo di contratti, non risultando così compatibile con lo scopo e l’effetto utile dell’accordo quadro (1).

     

    (1) La norma interna che determina, in via diretta ed immediata, l’impossibilità di trasformare il rapporto alla conversione, è innanzitutto l’art. 29, comma 2, lettera d), del su richiamato d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, recante la <<Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, l.10 dicembre 2014, n. 183>. In particolare, come risulta dalla suesposta rassegna normativa, tale art. 29 (“Sono, altresì, esclusi dal campo di applicazione del presente capo: (…) d) i contratti a tempo determinato stipulati ai sensi della l. 30 dicembre 2010, n. 240”) pone una deroga all’applicazione dell’art. 19 del medesimo decreto legislativo, che, nella versione applicabile al caso di specie, prevedeva una durata massima pari a trentasei mesi dei contratti a termine. Non vi è, quindi, in questo caso, la mediazione costituita dal generale rinvio allo specifico ordinamento universitario posta dall’art. 3 comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, su richiamato, che dunque è sottratto dalla presente richiesta di interpretazione pregiudiziale.

    Il successivo comma 4 del citato art. 29, poi, prevede che “Resta fermo quanto disposto dall'art. 36, d.lgs. n. 165 del 2001”.

    Tale art. 36, al comma 2, prima parte, prevede che le amministrazioni pubbliche possano stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato esclusivamente nei limiti e con le modalità in cui per esse ne sia prevista l'applicazione, come accade proprio per i ricercatori universitari di cui all’art. 24 comma 3 lettera a) della legge n. 240 del 2010; e soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento stabilite dall'art. 35; il medesimo comma, poi, richiama il rispetto delle condizioni di cui all’art. 19 e seguenti del d.lgs. n. 81 del 2015.

    Il comma 5 dell’art. 36, invece, si palesa come norma altrettanto preclusiva della conversione, in quanto pone la tassativa prescrizione secondo cui in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione, ed il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative.

    Da quanto detto risulta evidente la rilevanza nella presente controversia delle norme di cui si chiede l’interpretazione pregiudiziale.

    Qualora non fossero state poste le preclusioni alla conversione del rapporto di cui alle norme appena citate, il ricercatore in questione, avendo sottoscritto un contratto a tempo determinato di durata complessiva pari a cinque anni (comprensivo di durata di base triennale e di proroga biennale) in assenza delle comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale (che l’Università “Roma Tre” non allega in giudizio) di cui parla l’art. 36 in questione, avrebbe diritto alla conversione del contratto, protrattosi per oltre trentasei mesi.

    La Sezione dubita che le suddette disposizioni dell’art. 29, d.lgs. n. 81 del 2015 e dell’art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel porre una preclusione alla conversione del rapporto di lavoro dei ricercatori universitari disciplinati dall’art. 24 comma 3, lett. a) l. n. 240 del 2010, siano conformi alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999\70, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi», secondo cui, per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti, alla durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, ed al numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

    Tanto, nella consapevolezza che, per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, la clausola 5 dell’accordo quadro di cui alla direttiva non enuncia un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, lasciando agli Stati membri la determinazione delle condizioni in presenza delle quali i contratti o i rapporti di lavoro a tempo determinato devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato.

    Ma, allo stesso tempo, la Sezione rileva che, secondo lo stesso Giudice comunitario, “affinché una normativa che vieta in modo assoluto, nel settore pubblico, la conversione in un contratto di lavoro a tempo indeterminato di contratti di lavoro a tempo determinato successivi possa essere considerata conforme all’accordo quadro, l’ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato deve prevedere, in tale settore, un’altra misura effettiva per evitare ed, eventualmente, sanzionare, l’utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi (sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C‑212/04, EU:C:2006:443, punto 105; del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C‑53/04, EU:C:2006:517, punto 49; del 7 settembre 2006, Vassallo, C‑180/04, EU:C:2006:518, punto 34, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., da C‑378/07 a C‑380/07, EU:C:2009:250, punti 161 e 184)”.

    Ed infatti, tale clausola 5, paragrafo 1, nella lettura datane dalla Corte di Giustizia (Decima Sezione, 14 settembre 2016, in C. 184/15), “deve essere interpretata nel senso che osta a che una normativa nazionale, quale quella di cui ai procedimenti principali, sia applicata dai giudici nazionali dello Stato membro interessato in modo che, in caso di utilizzo abusivo di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro è accordato alle persone assunte dall’amministrazione mediante un contratto di lavoro soggetto a normativa del lavoro di natura privatistica, ma non è riconosciuto, in generale, al personale assunto da tale amministrazione in regime di diritto pubblico, a meno che non esista un’altra misura efficace nell’ordinamento giuridico nazionale per sanzionare tali abusi nei confronti dei lavoratori, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare”.

    Alla luce di tale principio, dunque, il Tar è chiamato a verificare se nell’ordinamento interno sussista il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro accordato alle persone assunte dall’amministrazione mediante un contratto di lavoro soggetto a normativa del lavoro di natura privatistica (mentre le norme sospettate di non essere compatibili con il diritto comunitario pongono un divieto di conservazione per i soggetti “in regime di diritto pubblico”, nozione in cui qui occorre intendere ricompreso, oltre al rapporto non contrattualizzato di cui all’art. 3 comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 che fa capo al ricorrente, anche il lavoro pubblico contrattualizzato).

    La risposta deve essere positiva. Infatti, l’art. 20 comma 2 del citato d.lgs. n. 75 del 2017 ha previsto che “Nello stesso triennio 2018-2020, le amministrazioni, possono bandire, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni di cui all'art. 6, comma 2, e ferma restando la garanzia dell'adeguato accesso dall'esterno, previa indicazione della relativa copertura finanziaria, procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti disponibili, al personale non dirigenziale che possegga tutti i seguenti requisiti: a) risulti titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l'amministrazione che bandisce il concorso; b) abbia maturato, alla data del 31 dicembre 2017, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l'amministrazione che bandisce il concorso.”

    La previsione di tutela conservativa (sebbene sottoposta a necessario contingentamento del numero dei posti) per i soggetti che hanno stipulato contratti di “lavoro flessibile” si affianca a quella del comma I del medesimo articolo 20, che riguarda i soggetti “con rapporto di lavoro a tempo determinato” di tipo pubblicistico, sebbene contrattualizzato. Essa riguarda, pertanto, soggetti che hanno stipulato con l’Amministrazione pubblica un tipo contrattuale diverso dal contratto a termine, annoverato nell’elenco desumibile dall’art. 9 comma 28, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 20 luglio 2010, n. 122: norma espressamente richiamata in questo senso dal successivo comma 3 dell’art. 20, che individua la copertura finanziaria dei procedimenti di cui al comma 2.

    Tale art. 9, comma 28, prevede che “A decorrere dall'anno 2011, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, incluse le Agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti pubblici di cui all'articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni e integrazioni, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura fermo quanto previsto dagli articoli 7, comma 6, e 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio di cui all'articolo 70, comma 1, lettera d) del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni ed integrazioni, non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009”.

    Ne deriva che, quando l’art. 20 comma II parla dei rapporti di lavoro flessibile, si riferisce a quelli contemplati dall’art. 9 comma 28 del decreto legge n. 78 del 2010 ma non dal comma I dell’art. 20 medesimo, ossia ai rapporti di lavoro (non necessariamente denominato come “subordinato”, ma spesso qualificabile come tale o comunque comparabile al primo ai fini comunitari) derivanti da contratti di collaborazione coordinata e continuativa, convenzioni, contratti di formazione-lavoro, “altri rapporti formativi”, e finanche lavoro accessorio di cui all’art. 70 comma I lettera d) del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (ovvero, attività lavorative che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori a 5.000 euro nel corso di un anno solare).

    D’altronde, tali tipi contrattuali sono espressamente previsti in via generale proprio dall’art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001, sia nell’epigrafe (“Personale a tempo determinato o assunto con forme di lavoro flessibile”) che nel comma II, per cui le Amministrazioni, entro limiti che sono loro propri, possono “avvalersi delle forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell'impresa”.

    Inoltre, a parere del Tar non esiste nell’ordinamento giuridico nazionale una misura efficace, alternativa alla conservazione del posto di lavoro, atta a sanzionare l’abuso del ricorso al contratto a termine nei confronti degli interessati. Ed invero, l’unica misura efficace, alternativa alla conversione del rapporto, potrebbe in astratto essere costituta da un rimedio risarcitorio per equivalente, comprensivo, ai sensi dell’art. 1223 c.c., di danno emergente e lucro cessante (detratto l’aliunde perceptum) legato alla mancata instaurazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Invece, tale misura non può essere costituita dallo specifico rimedio risarcitorio contemplato proprio dal comma V dell’art. 36, d.lgs. n. 165 del 2001, per cui la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ed il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Ed invero, rileva in senso determinante ai fini dell’esclusione della tutela risarcitoria contemplata nell’art. 36 il fatto che si tratti di contratto a tempo determinato stipulato a seguito di procedura selettiva, e dunque nel rispetto del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e dell’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 165 del 2001.

    Sotto un profilo più generale, ciò che meno convince nella disposizione oggetto di dubbio di compatibilità comunitaria è proprio il legame posto dalla formulazione dell’art. 36 fra la violazione delle norme imperative poste a presidio della costituzione del rapporto di lavoro pubblico e il divieto di conversione (o comunque di accedere ad altre forme di stabilizzazione). Infatti ad ancora più paradossali effetti l’art. 36 citato conduce nel caso in cui la violazione delle norme imperative, invece, sussista: ma sia legata proprio alla avvenuta costituzione, tramite pubblico concorso, di un rapporto di lavoro a tempo determinato fuori dai casi in cui ciò sarebbe potuto avvenire. In questo caso ricorre un caso di abusivo ricorso allo strumento del contratto a termine, contrastante con la clausola 5 dell’accordo quadro. E’ infatti la stessa genesi del rapporto a tempo determinato a rilevare nel senso dell’abusività (anche) della successione dei contratti ne tempo; ed è del tutto evidente che, se è viziata la genesi del rapporto (perché il contratto non avrebbe potuto essere stipulato a tempo determinato, bensì a tempo indeterminato), è di conseguenza viziata la successione al primo di altri contratti a tempo determinato o la proroga del primo. Viene dunque in considerazione la violazione del principio –oramai generale ed immanente all’ordinamento del lavoro pubblico- cristallizzato nel primo comma dello stesso articolo 36, per cui “Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35”. Da questa disposizione di principio si ricava che il ricorso ai contratti a tempo determinato ha carattere eccezionale, e non risponde ad esigenze strutturali delle Amministrazioni, a fronte delle quali l’approvvigionamento di personale deve avvenire unicamente mediante contratti a tempo indeterminato: lo conferma il secondo comma, quando espressamente afferma che il ricorso ad altri tipi contrattuali avvenga “soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”. E tuttavia, l’assunzione a tempo determinato per esigenze non occasionali, nella comune prassi amministrativa, è un caso non di scuola, ma, al contrario, è stata –soprattutto in passato- evenienza ricorrente: tanto da avere dato luogo, a più riprese, a numerose norme di “superamento del precariato”, novero di cui l’art. 20 d.lgs. n. 75 del 2017 è solo l’ultimo esempio in ordine di tempo. A questo fine si veda l’elencazione di disposizioni aventi medesima finalità contenuta nella stessa circolare n. 3\2017 del Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, impugnata dal ricorrente nel presente giudizio, che, alla nota n. 1, ricorda: “Per quanto riguarda le norme principali in tema di superamento del precariato si richiamano, a titolo meramente esemplificativo, le seguenti: articolo 1, commi 519, 529, 558 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296; articolo 3, comma 90, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nonché articolo 4 del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125. Con riferimento alla valorizzazione della professionalità acquisita mediante esperienze lavorative, si ricorda l'art. 1, comma 401, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha inserito il comma 3-bis all’articolo 35 del d.lgs. 165/2001, nonché l’art. 1, comma 227, della legge 28 dicembre 2015, n. 208. Si ricordano, altresì, le procedure per il personale insegnante ed educativo previste dall’articolo 17 del decreto legge 24 giugno 2016, n. 113, convertito, con modificazioni dalla legge 7 agosto 2016, n. 160, (…). Con riferimento alle procedure del d.l. 101/2013 si riporta l’articolo 1, comma 426, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 secondo cui: “In relazione alle previsioni di cui ai commi da 421 a 425 il termine del 31 dicembre 2016, previsto dall'articolo 4, commi 6, 8 e 9, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125, per le finalità volte al superamento del precariato, è prorogato al 31 dicembre 2018, con possibilità di utilizzo, nei limiti previsti dal predetto articolo 4, per gli anni 2017 e 2018, delle risorse per le assunzioni e delle graduatorie che derivano dalle procedure speciali. Fino alla conclusione delle procedure di stabilizzazione, ai sensi dell'articolo 1, comma 529, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, le regioni possono procedere alla proroga dei contratti a tempo determinato interessati alle procedure di cui al presente periodo, fermo restando il rispetto dei vincoli previsti dall'articolo 1, comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, in ogni caso nel rispetto degli obiettivi di finanza pubblica”.

    Nei casi di illegittimo ricorso al contratto a tempo determinato il legame tra il divieto di conversione ed il risarcimento del danno per violazione di norme imperative sulle assunzioni risulta condurre ad effetti tali da privare gli interessati di una tutela efficace, così come la previsione di nullità del rapporto di cui allo stesso articolo. Infatti, in applicazione dell’art. 36, il dipendente si trova privo del contratto di lavoro (che non viene convertito) e destinatario di un mero risarcimento.

    Per tutto quanto su ricordato, la normativa interna riporta, all’evidenza, ad effetti assai lontani da quelli auspicati dalla clausola 5 dell’accordo quadro di cui alla direttiva 1999\70.

    Persino la medesima sentenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite su richiamata afferma che “la compatibilità comunitaria del regime differenziato per i dipendenti a termine delle pubbliche amministrazioni quanto alla preclusione che non consente la conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato deve comunque rispettare il principio dell'equivalenza e quello dell'effettività e dissuasività della reazione dell'ordinamento interno a situazioni di abuso nel ricorso al contratto a termine e quindi della tutela approntata in favore del dipendente pubblico”.

    Equivalenza, effettività e dissuasività rispetto alle quali, per quanto detto, l’art. 36 conduce in direzione diametralmente opposta.


    Anno di pubblicazione:

    2019

    Materia:

    Università degli studi, Ricercatori 

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri