All’Adunanza Plenaria la questione se vi sia la competenza dell’organo liquidatore, quando va emanato un atto di liquidazione di una somma, spettante a seguito della realizzazione di un’opera pubblica su un fondo altrui, in epoca anteriore alla data di dichiarazione di dissesto del Comune

• Cons. St., sez. IV, ord., 20 marzo 2020, n. 1994 - Pres. Maruotti, Est. Lamberti

Enti locali – Comuni – Dichiarazione di dissesto – Competenza organo liquidatore liquidazione di una somma, spettante a seguito della realizzazione di un’opera pubblica su fondo altrui - Epoca anteriore alla dichiarazione di dissesto dell’ente – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

          É rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 80 del 2004, anche un atto di liquidazione di una somma, spettante a seguito della realizzazione di un’opera pubblica su un fondo altrui, in un’epoca anteriore alla dichiarazione di dissesto dell’ente (recte, dopo il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, purché prima della chiusura della gestione straordinaria) rientri nella competenza dell’organo di liquidazione, perché direttamente correlata ad un illegittimo “atto o fatto di gestione” antecedente al dissesto (1).

(1) Ha ricordato che l’art. 252, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000 stabilisce che “l’organo straordinario di liquidazione ha competenza relativamente a fatti ed atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato”.

L’art. 5, comma 2, d.l. n. 80 del 2004 (convertito con l. n. 140 del 2004) prevede che “ai fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si intendono compresi nella fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all’art. 256, comma 11, del medesimo Testo Unico”.

La materia del contendere ruota, dunque, intorno all’interpretazione da riconoscere all’espressione “atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato”.

La questione è stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato a fronte di un contrasto di giurisprudenza.

Per un primo indirizzo (C.g.a. 31 luglio 2017, n. 367; Cons. Stato, sez. IV, ord. 22 luglio 2019, n. 5139) si deve tenere conto, in via prioritaria, del dato formale.

Si è, in particolare, posto l’accento sul fatto che il provvedimento ex art. 42-bis non accerterebbe un debito preesistente, ma lo determinerebbe ex novo, quantificandone altresì l’ammontare. Altrimenti detto, il provvedimento de quo avrebbe un carattere non ricognitivo (di un debito preesistente), ma costitutivo (di una posta passiva prima inesistente).

Tale esegesi, si è osservato, sarebbe del resto confermata da svariate considerazioni ancillari, in primis il fatto che il provvedimento in parola determina un effetto traslativo ex nunc e non ha una finalità di sanatoria del pregresso, disponendo invece pro futuro.

Ad avviso di questo indirizzo, dunque, giacché l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante dopo la dichiarazione di dissesto (recte, dopo il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato) determinerebbe la costituzione ex novo di una posta passiva in capo al Comune, i relativi oneri non potrebbero che gravare sul bilancio ordinario dell’Ente.

Un secondo indirizzo (Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 2018, n. 2141; C.g.a. 5 novembre 2018, n. 700) ha, invece, coltivato una prospettiva diversa, sia pure con riferimento a casi connotati, a differenza della presente controversia, dalla previa emanazione di pronunce giurisdizionali amministrative passate in giudicato (rispettivamente, di annullamento degli atti di procedura espropriativa ovvero di accertamento di un’occupazione sine titulo, in ambedue i casi con condanna alla restituzione del cespite, salva la facoltà di emanazione di provvedimento di acquisizione).

Tale orientamento stima prevalenti, anche sulla scorta delle osservazioni svolte nella sentenza della Corte costituzionale n. 154 del 21 giugno 2013, considerazioni di carattere sostanziale, sistematico e teleologico.

Dalle pronunce in commento si trae, infatti, la conclusione secondo cui le disposizioni richiamate sarebbero volte ad attrarre nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di “atti e fatti di gestione” pregressi alla dichiarazione di dissesto, già dichiarati illegittimi (o, comunque, contrari a legge) in sede giurisdizionale.

In base a questo secondo indirizzo, dunque, si deve attribuire importanza decisiva non al momento in cui si è strutturalmente realizzata la fattispecie costitutiva dell’obbligazione, bensì al nesso causale e funzionale che lega l’attuale obbligazione all’illegittimo “atto o fatto di gestione” pregresso.

Sviluppando le argomentazioni svolte in nuce da questo indirizzo, pertanto, anche un’obbligazione civilisticamente sorta ex novo dopo la dichiarazione di dissesto (recte, dopo il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, purché prima della chiusura della gestione straordinaria) rientrerebbe nella competenza dell’organo di liquidazione, ove comunque direttamente correlata ad un illegittimo “atto o fatto di gestione” antecedente al dissesto, di cui, in un’ottica di analisi economica del diritto, rappresenti nient’altro che l’attuale riflesso pecuniario.

Invero, l’art. 5, comma 2, d.l. n. 80 del 2004 sottende, con ogni evidenza, la volontà del Legislatore di rendere quanto più possibile ampia la competenza dell’organo straordinario di liquidazione.

La disposizione in parola stabilisce, infatti, che “si intendono ricompresi” nella competenza di tale organo “tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione” anteriori alla dichiarazione di dissesto.

Orbene, è palese la rilevanza centrale attribuita al dato della “correlazione” fra il debito e l’atto od il fatto di gestione anteriore al dissesto.

Al lume del significato generale e, comunque, non strettamente tecnico-giuridico dell’espressione “correlazione”, pare ragionevole ritenere che la disposizione abbia inteso concentrare in capo alla gestione straordinaria, senza alcuna eccezione, tutte le poste debitorie comunali comunque causalmente e funzionalmente rivenienti da scelte e condotte gestionali anteriori al dissesto, a prescindere dalla relativa qualificazione giuridica, dall’eventuale sopravvenienza al dissesto e dall’intervenuta emanazione, in proposito, di pronunce giurisdizionali.

Si propugna, in sostanza, un’esegesi delle disposizioni in commento che attribuisca carattere integrale, generale ed omnicomprensivo alla competenza dell’organo straordinario, da intendersi riferita a tutti i riflessi debitori attuali (anche, dunque, sopravvenuti ex novo) di “atti e fatti di gestione” antecedenti al dissesto.

Peraltro, si rileva, lo scopo della procedura di dissesto è proprio quello di riportare l’Ente locale in bonis, escludendo dal relativo bilancio tutte le poste debitorie comunque connesse alla condotta amministrativa pregressa: la procedura, infatti, tende a “sterilizzare” tutte le attuali conseguenze negative, in termini patrimoniali e finanziari, degli “atti e fatti di gestione” antecedenti al dissesto, consentendo in tal modo l’ordinata ripresa delle funzioni istituzionali dell’Ente.

E’ poi noto, sotto altro aspetto, che l’ordinamento può ascrivere al medesimo fatto della vita distinte conseguenze giuridiche, a seconda dei fini perseguiti e del blocco normativo di riferimento (si pensi, a mero titolo di esempio, alla figura dell’organismo di diritto pubblico).

Niente dunque osta, in termini generali, a che il provvedimento di acquisizione venga ritenuto:

- con riguardo alle norme di relazione inerenti all’esercizio della potestà espropriativa, atto autonomo dalla pregressa occupazione, dotato di efficacia ex nunc;

- con riguardo alla disciplina contabile dell’Ente comunale dissestato, provvedimento funzionalmente “correlato ad un atto o fatto di gestione” pregresso.

L’opposta opzione esegetica che pone i costi del provvedimento di acquisizione sanante in capo alla gestione ordinaria del Comune ha un palese effetto disincentivante: i Comuni già interessati da una procedura di dissesto e, come tali, connotati da finanze tutt’altro che floride non avrebbero, infatti, alcun oggettivo interesse ad emanare un provvedimento che li ricondurrebbe di nuovo in condizioni di stress finanziario.

Ciò è frontalmente contrario alla ratio legis sottesa all’introduzione, nel nostro ordinamento, dell’art. 42-bis, istituto che, tramontata definitivamente la figura dell’accessione invertita, concentra in sé le possibilità provvedimentali di riconduzione a legalità delle situazioni di occupazione illecita di fondi da parte di pubbliche Amministrazioni (cfr., in proposito, le recenti pronunce dell’Adunanza plenaria nn. 2, 3 e 4 del 20 gennaio 2020).

Tale costitutiva finalità, intrinseca all’istituto in parola, sembra imporre, ad avviso della Sezione, un’interpretazione della connessa normativa di carattere per così dire “funzionalmente conforme”, ossia tale, quanto meno, da non rendere oggettivamente disincentivato il ricorso a tale istituto, unico strumento provvedimentale per ricondurre a legalità l’azione amministrativa.