Project financing e prelazione: il vincolo derivante dalla sentenza della Corte di giustizia sull’incompatibilità con il diritto eurounitario

• Consiglio di Stato, sezione V, 14 maggio 2026, n. 3805 - Pres. Caringella, Est. Molinaro

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Diritto di prelazione – Diritto unione europea – Contrasto – Effetti

L’incompatibilità accertata dalla Corte di giustizia UE del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto con il diritto dell’Unione europea non comporta l’automatica caducazione dell’intera procedura di gara, qualora il ricorso sia limitato alla contestazione degli atti applicativi della prelazione, dovendo il giudice rispettare i limiti oggettivi del thema decidendum determinati dalla domanda di parte, essendogli precluso verificare ex officio se possano eventualmente desumersi dalla sentenza della Corte di giustizia ulteriori profili di illegittimità degli atti di gara. Pertanto, l’annullamento deve essere circoscritto all’atto di aggiudicazione e agli atti prodromici, nella parte in cui attuano la prelazione, restando definitivamente consolidati gli atti di gara non impugnati, inclusa la precedente aggiudicazione al miglior offerente. (1).

La sentenza applica i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sui limiti della domanda: ex multis 1) sull’effetto conformativo limitato al contenuto delle censure accolte: Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2023, n. 5002; 17 aprile 2023, n. 3846; 12 luglio 2022, n. 5880; 2) sul vincolo ai motivi di ricorso e sui limiti dell’annullamento: Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5.
La sentenza de qua è stata adotta all'esito del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE da parte della sezione, con ordinanza 25 novembre 2024, n. 9449 (oggetto della News UM. n. 124/2024) su cui la Corte di giustizia UE si è pronunciata con sentenza della sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24 (oggetto della News UM n. 21/2026) ritenendo che: "l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”. A detta conclusione la Corte è giunta dapprima qualificando il contratto di cui trattasi come concessione di lavori ai sensi dell’art. 5 punto 1 lett. a) della direttiva 2014/23/UE (punto 31). Poi la Corte ha esaminato il diritto di prelazione, concludendo che esso viola il principio di parità di trattamento (art. 3 della direttiva 2014/23/UE) e le prerogative di concorrenza effettiva (art. 41 della direttiva 2014/23/UE), oltre a porsi in contrasto con la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE). Ciò posto, il Consiglio di Stato ha precisato che la domanda presentata dall'operatore ricorrente in prime cure, poi devoluta in appello, aveva ad oggetto la contestazione della legittimità della clausola di prelazione e degli atti di gara che, attuandola, avevano consentito al raggruppamento controinteressato di ottenere l’aggiudicazione (esercitando il relativo diritto). Pertanto, essendo l’interesse sotteso alla domanda caducatoria della parte individuato dalla stessa nell’ottenimento dell’aggiudicazione e nel subentro nel contratto, avendo presentato la migliore offerta, il Consiglio di Stato ha annullato l'aggiudicazione, disponendo il subentro del contratto in favore dell'operatore economico ricorrente.

 

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Principio della domanda – Violazione del diritto dell’Unione – Rilevanza – Limiti

Nel giudizio amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione di atti di gara fondati sul diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto, il giudice, pur essendo tenuto a dare applicazione alla pronuncia della Corte di giustizia UE che ne afferma l’incompatibilità con il diritto dell’Unione, può disporre l’annullamento dei soli atti impugnati, nei limiti dei motivi di ricorso dedotti, in applicazione del principio della domanda e del correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il contrasto di un atto amministrativo con il diritto europeo costituisce infatti motivo di annullabilità e non di nullità. (2).

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Principio della domanda – Diritto dell'Unione europea – Effetto utile – Coordinamento

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale di derivazione eurounitaria, anche in materia di appalti e concessioni, non osta all’applicazione del principio della domanda nel processo amministrativo, sicché il giudice deve assicurare un effetto utile alla domanda proposta senza estendere d’ufficio il sindacato a profili ulteriori di illegittimità non dedotti dalle parti. (3).

In motivazione la sezione ha precisato che il principio di autonomia procedurale (art. 19 comma 1 T.f.u.e.), riserva alla competenza degli Stati membri la fissazione delle forme di tutela giurisdizionale nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione e che i limiti giurisprudenziali dell’equivalenza e dell’effettività della tutela sono rispettati dal modello processuale dell'ordinamento italiano, che consente all’operatore economico pregiudicato dall’esplicazione del diritto di prelazione di conseguire, in omaggio alle coordinate della direttiva ricorsi e al principio dell’effetto utile, la tutela specifica del diritto al conseguimento del bene della vita (citando, quanto alla portata del principio autonomia e dei relativi temperamenti, Corte di giustizia UE 21 dicembre 2021, C-497/20 e 7 luglio 2022, C-251/21). Ha inoltre precisato che la Corte di giustizia, nelle sentenze sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, 4 luglio 2013, C-100/12 - che hanno escluso il carattere paralizzante del ricorso incidentale escludente - avrebbe enfatizzato il principio della domanda, sia pure nella sua portata strumentale, in vista della possibilità di riedizione della procedura di gara, assicurando alla stessa la possibilità di perseguire un effetto utile anche non connotato dalla concretezza e attualità richieste dall’ordinamento italiano.


(1) Non risultano precedenti negli esatti termini
(2) Conformi: Quanto al principio della domanda nel processo amministrativo: Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; 13 aprile 2015, n. 4; Corte cost., 22 ottobre 2014, n. 238 e ord. 2 marzo 2000 n. 66. Quanto alla natura annullabile e non nulla degli atti in contrasto con il diritto dell'Unione europea: Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2025, n. 2052; 29 dicembre 2023, n. 11301; 29 novembre 2023, n. 10303; 7 agosto 2023, n. 7609.

(3) Non risultano precedenti negli esatti termini