Richiesta di chiarimenti in sede di ottemperanza Processo di refarming della banda 700. Riequilibrio della posizione di Persidera s.p.a.

Richiesta di chiarimenti in sede di ottemperanza Processo di refarming della banda 700. Riequilibrio della posizione di Persidera s.p.a.


Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Richiesta di chiarimenti – Momento di presentazione della relativa domanda.

 

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Richiesta di chiarimenti – Impegno dell’Amministrazione a modificare quanto già deliberato – Preclude la richiesta di chiarimenti

 

 

Il ricorso per chiarimenti di cui all’art. 112, comma 5, c.p.a., deve precedere, e non seguire, l’azione amministrativa resasi necessaria in forza degli effetti conformativi della sentenza ottemperanza.

 

L’impegno dell’amministrazione, formalmente assunto nel contesto dell’atto amministrativo, a modificare - ove ve ne sia necessità a seguito dei chiarimenti giudiziari - quanto deliberato con il medesimo, non consente, salvo che in casi eccezionali valutabili dal giudice, di accedere allo strumento del ricorso di cui all’art.112, comma 5, c.p.a. (nella specie si trattava di un caso in cui il ricorso è stato considerato in via eccezionale ammissibile in quanto da una parte il legislatore aveva previsto una road map scansionata in fasi puntualmente calendarizzate, dall’altra la sentenza ottemperanda, nell’indicare l’esigenza del riequilibrio, l’aveva riferita ad un processo di refarming ancora in itinere demandandone il soddisfacimento alla bilanciata valutazione di AGCOM, senza indicare particolari criteri se non quello di “riconsiderare la pianificazione sotto lo specifico profilo della disparità delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico” e del “carattere storicamente eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza. Nel dubbio (soggettivo) circa l’esatta portata conformativa della sentenza, l’AGCOM aveva preferito non bloccare il procedimento e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal legislatore, assumendo lealmente e documentalmente l’impegno a ritornare, ove necessario, sul proprio operato, previ chiarimenti del giudice) (1).

 

 

 

(1) La Sezione del Consiglio di Stato ha deciso contestualmente un ricorso per ottemperanza proposto da Persidera s.p.a. e un ricorso per chiarimenti proposto dall’ AGCOM.

 

Entrambi i ricorsi vertevano sull’esatta esecuzione della sentenza n. 5928/18 con la quale la Sezione ha annullato la deliberazione di AGCOM n.181/09/CONS, riguardante il delicato passaggio dalla TV analogica a quella digitale. Nell’annullare la deliberazione, in quella sentenza la Sezione ha precisato che l’effetto conformativo consisteva nell’obbligo di “riconsiderare la pianificazione sotto lo specifico profilo della disparità delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico” e del “carattere storicamente eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza di RAI ed EI (RAI 3 e RETE 4), attraverso “una definizione pro futuro di un corretto assetto regolatorio delle condizioni di assegnazione delle frequenze” da realizzare nelle fasi di “compimento delle attività di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze” nell’ambito del “processo di refarming della banda 700” attualmente in corso.

 

Con la sentenza in commento, la Sezione, in sede di ottemperanza, ha preliminarmente chiarito che dalla sentenza n. 5928/18 emergono sostanzialmente “tre inequivoche conclusioni: 1. l’esercizio di Rai 3 e Rete 4 era conforme ai parametri normativi vigenti alla data di adozione della delibera n. 181/2009 e ciò consente di escludere che AGCOM potesse e dovesse escluderli in toto dal paniere delle reti suscettibili di conversione; 2. nondimeno, la genesi e le modalità di consolidamento nel mercato delle due reti, considerati in una prospettiva storica, sono state, sino al 2004, caratterizzate da profili di anomalia, di diversa misura e natura, rispetto ai principi affermati dalla Corte Costituzionale; 3. di tale condizione curriculare degli operatori concorrenti, l’AGCOM avrebbe dovuto in qualche modo tenere conto al momento della determinazione dei criteri di conversione dall’analogico al digitale”.

 

Tracciato l’esatto perimetro dell’ottemperanza, la Sezione ha affermato che:

 

non trova spazio e fondamento, nel disposto della sentenza, “il preteso diritto soggettivo di Persidera all’assegnazione suppletiva di un mezzo multiplex, né la pretesa che ai competitor venga sottratta una frazione di multiplex corrispondente all’incremento asseritamente spettante a Persidera nella misura predetta”;

 

il riequilibrio imposto dalla sentenza sottende, in primis, un’approfondita istruttoria e ponderazione “analiticamente e distintamente condotta per ciascuno dei competitor illegittimamente avvantaggiati, in relazione alla tipologia, durata e natura dell’irregolarità, idonea a dare una dimensione qualitativa e quantitativa al vantaggio connesso alle irregolarità pregresse e trascinatosi nel digitale a causa del criterio adottato nel 2009”,  della quali non v’è ancora traccia  nei provvedimenti sino ad oggi deliberati da AGCOM. 

 

in ordine agli strumenti utilizzabili per provvedere al necessario riequilibrio - secondo quanto precisato dalla sentenza in commento - “non può revocarsi in dubbio che la sentenza, nel delineare l’effetto conformativo, abbia fatto riferimento alla riconsiderazione della “pianificazione” nonché alla “definizione pro futuro di un corretto assetto regolatorio delle condizioni di assegnazione delle frequenze” e, soprattutto, alle fasi di “compimento delle attività di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze” nell’ambito del “processo di refarming della banda 700” in corso, id est strumenti, elementi e contesti in cui le frequenze assumono un rilievo non secondario”. “Ciò non esclude però”  – ha aggiunto la Sezione – “che ove tali misure strutturali non siano tecnologicamente e concretamente accessibili, o comunque risultino oggettivamente impraticabili o insoddisfacenti, o ancora, manifestamente sproporzionate in relazione allo svantaggio da compensare per i motivi che all’esito di specifica istruttoria AGCOM dovesse rilevare, anche gli obblighi di must carry, così come le altre soluzioni prospettate (e non meglio specificate, tra cui l’accesso asimmetrico alla futura gara) costituiscono soluzioni rimediali residue astrattamente sussumibili nel perimetro del giudicato, oltre che potenzialmente idonee a ricostituire gli equilibri incisi”.

 

“Fermo restando l’obbligo di ottemperare” – ha da ultimo evidenziato la Sezione - poiché il processo di refarming citato è da considerarsi ancora in corso “non si è ancora verificata una conclamata condizione di inadempienza tale da condurre alla dichiarazione di nullità in parte qua della deliberazione di AGCOM n. 129/2019 (con la quale l’Autorità ha definito i criteri di conversione dei diritti d’uso di capacità trasmissiva attribuiti, in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2,confermando il fattore di conversione convenzionale pari a 0,5 di generale applicazione)”, potendosi ancora adempiere nell’ambito della successiva fase della gara onerosa per l’aggiudicazione di 4 lotti da ½ multiplex, prevista dall’art.1031-bis della legge 30 dicembre 2018 n. 145 (legge di Bilancio 2019)”.

 

In ogni caso – conclude la Sezione – “ove l’istruttoria condotta dall’AGCOM dovesse deporre per soluzioni la cui collocazione si riveli incompatibile con la fase della gara e risulti invece meglio gestibile - re melius perpensa e alla luce di quanto oggi chiarito - nella fase già conclusa con l’atto gravato, sarà sempre possibile, rectius, doveroso, adempiere all’impegno (peraltro espressamente assunto dall’AGCOM nella stessa deliberazione 129/2019) attraverso un riesame che conduca alla modifica della stessa”.

 

 


Anno di pubblicazione:

2019

Materia:

GIUSTIZIA amministrativa, GIUDIZIO di ottemperanza

Tipologia:

Focus di giurisprudenza e pareri