L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla conservazione dell’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda

• Cons. St., A.P., 3 luglio 2017, n. 3 - Pres. Frattini, Est. Bellomo

Processo amministrativo – Intervento – Ad adiuvandum - Interventore parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga – Inammissibilità.

Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Perdita automatica della qualificazione – Art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010 – Esclusione.
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Mantenimento requisiti qualificazione della cedente – Accertamento positivo della SOA – Conseguenza - Conservazione dell’attestazione senza soluzione di continuità

        Non è  sufficiente a consentire l’intervento ad adiuvandum  la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce (1).

        L’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento (2).

        In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità (3).

(1) Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23.
Ha aggiunto l’Alto Consesso che il vincolo nascente dalle pronunce della Plenaria non è assoluto (art. 99, comma 3, c.p.a.) e che, comunque, l’assenza di un meccanismo procedurale che preveda la costituzione nei giudizi dinanzi alla Plenaria per coloro i quali, coinvolti in controversie analoghe, possano essere pregiudicati dalla decisione di diritto, è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, che tiene conto anche di esigenze di efficienza processuale.

 
(2) Le questioni - rimesse all’Adunanza plenaria dalla sez. III con ord. 13 marzo 2017, n. 1152 – erano: a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che, alla luce di una valutazione in concreto, limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione; b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

Con riferimento alla prima questione l’Adunanza plenaria ha ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza del giudice amministrativo.
Secondo un primo orientamento (c.d. tesi “formalistica”, perché rigidamente ancorata al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale: Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 811, n. 812 e n. 813; id., sez. III, 7 maggio 2015, n. 2296; id. 12 novembre 2014, n. 5573), nel caso di cessione di ramo d’azienda il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti “per avventura” in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione. Al contempo l’importanza e l’entità del compendio ceduto non potrebbe essere accertata mediante verifica ex post, bensì dovrebbe essere necessariamente sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010.
Un secondo orientamento (c.d. tesi “sostanzialistico” – alla quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria – perché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA:  Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30; id., sez. V, 18 ottobre 2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17 dicembre 2015, n. 5706)  ha invece affermato che occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente.

L’Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli richiamati.
Ha, in particolare, affermato che la facoltà, prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010, per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”. Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.

(3) Con riferimento alla seconda questione l’Adunanza plenaria ha preliminarmente affermato che la soluzione del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso che la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura. Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo.