Giurisdizione del giudice amministrativo su richiesta del consorzio aggiudicatario di affiancamento all’Impresa esecutrice colpita da interdittiva antimafia

• Tar Bologna, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 997 – Pres. Migliozzi, Est. Amovilli

Giurisdizione – Contratti della Pubblica amministrazione – Impresa esecutrice colpita da interdittiva antimafia – Richiesta del consorzio aggiudicatario di affiancamento – Opposizione – Impugnazione - Giurisdizione del giudice amministrativo.

​​​​​​​                              Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’opposizione manifestata dalla stazione appaltante alla comunicazione, da parte di un consorzio aggiudicatario di una gara pubblica, di “affiancamento” di un operatore economico originariamente designato quale impresa esecutrice e colpita da interdittiva antimafia, all’impresa esecutrice subentrata, motivata dal venir meno dell’interdittiva per effetto dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis, d.lgs. n. 159 del 2011 (1).

(1) Ha ricordato la Sezione che la stazione appaltante deve verificare che l’impresa designata sia “in possesso dei prescritti requisiti di idoneità” di partecipazione alla gara (art. 48, comma 18, d.lgs. n. 50 del 2016) e che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in tale sede, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48, comma 19, d.lgs.  n. 50 del 2016). È pertanto dirimente accertare se in tale ambito, ricadente nella piena fase di esecuzione del contratto d’appalto, la verifica di spettanza della stazione d’appaltante assuma il carattere di una mera presa d’atto del tutto vincolata oppure se concreti l’esercizio di un vero e proprio potere autoritativo al cospetto del quale il Consorzio (e la ricorrente) possa vantare la lesione di interessi legittimi la cui cognizione è devoluta ex art. 133, comma 1, lett. e) n. 1 c.p.a. al g.a.

Ritiene il Collegio che il predetto potere, incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m. in capo all’impresa designata all’esecuzione, abbia senz’altro natura autoritativa.

E’ infatti indubbio che in sede di verifica dei requisiti generali o morali, oggi disciplinata dal citato art. 80, la stazione appaltante eserciti un potere tipicamente autoritativo con significativi ambiti di discrezionalità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), in tema di apprezzamento di “un grave illecito professionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n.7471; id., sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id. 14 aprile 2020, n. 238; id. 26 giugno 2020, n. 4100; id. 6 aprile 2020, n. 2260; id. 17 settembre 2018, n. 5424) o di cui al comma 7 in tema di c.d. self cleaning (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 dicembre 2020, n. 7685) link o ancora di cui al comma 5, lett. a), in tema di apprezzamento della “gravità” delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.