Alla Corte di giustizia la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione da parte dell'operatore economico che non ha partecipato alla gara

Alla Corte di giustizia la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione da parte dell'operatore economico che non ha partecipato alla gara


Processo amministrativo – Rito appalti - Legittimazione a ricorrere – Mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara – Impugnazione dell’aggiudicazione - Difetto di legittimazione – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. 

 

         Deve essere rimessa alla Corte di giustizia ue la questione se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione (1).

  

(1) Ha chiarito il Tar che la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (25 febbraio 2014, n. 9) afferma che, con riferimento alle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, sia legittimato a proporre il ricorso esclusivamente l’operatore economico che abbia partecipato alla procedura oggetto di contestazione, giacché solo in tale ipotesi il ricorrente sarebbe titolare di una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela.  A tale regola generale fanno eccezione talune ipotesi tra le quali, per quel che rileva nel caso in esame, l’eventualità in cui il ricorrente contesti in radice la procedura di gara, atteso che, in tale caso, “la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (v. anche  Cons. St.,  sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560).

La sentenza della Corte costituzionale 22 novembre 2016 n. 245 propone un’interpretazione del requisito processuale dell’interesse ad agire tale per cui sarebbe inammissibile il ricorso proposto dalla impresa che non ha partecipato alla gara quando non sarebbe assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara (ad esempio dimensione dei lotti) ovvero per effetto della normativa di gara l’impresa stessa non potrebbe conseguire l’aggiudicazione.

Sul punto v anche Cons. St.,  sez. IV 6 febbraio 2017, n. 481 e id., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 474, onde il consolidarsi di un’interpretazione che può preludere alla formazione del diritto vivente nel senso, restrittivo della possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale, stabilito dalla pronuncia della Corte costituzionale italiana. Evidenti appaiono le conseguenze sull’effettività della tutela del diritto alla concorrenza di tale ultimo orientamento. La possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale sarebbe condizionata alla partecipazione alla gara, partecipazione che comporta di per sé rilevanti oneri, e ciò anche nel caso in cui l’impresa intendesse contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza, partecipazione che si renderebbe del tutto inutile dal momento che le chances di aggiudicazione sarebbero, fin dall’inizio, inesistenti o estremamente limitate.


Anno di pubblicazione:

2017

Materia:

GIUSTIZIA amministrativa

Tipologia:

Focus di giurisprudenza e pareri