All’Adunanza plenaria nuovamente la questione se l’omesso esame dell’azione risarcitoria comporta l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado

• Cons.St., sez. III, ord. coll., 24 aprile 2018, n. 2472 - Pres. Lipari, Est. Spiezia

Processo amministrativo – Appello – Annullamento con rinvio – Art. 105 c.p.a. – Omesso esame dell’azione risarcitoria – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.  

         E’ rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, qualora il giudice di primo grado abbia omesso del tutto la pronuncia su una delle domande del ricorrente (nella specie l’azione di risarcimento del danno, conseguente all’annullamento dei provvedimenti impugnati), la controversia debba essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado, in coerenza con l’effetto devolutivo dell’appello e con la regola della tassatività delle ipotesi di rinvio al primo giudice, oppure, in alternativa, la causa debba essere rimessa al TAR, valorizzando la portata anche sostanziale della nozione di “violazione del diritto di difesa” e il principio costituzionale del doppio grado, anche alla luce della circostanza che la radicale e immotivata omissione di pronuncia avrebbe effetti equivalenti a quelli di una decisione adottata d’ufficio, in violazione del contraddittorio con le parti, stabilito dall’art. 73, comma 3, c.p.a. (1). 

(1) Ha chiarito la Sezione che la fattispecie al proprio esame è differente rispetto a quella che hanno indotto la sez. IV (5 aprile 2018, n. 2122), la sez. V (10 aprile 2018, n. 2161) ed il C.g.a. (17 aprile 2018 n. 223) a rimettere la questione all’Adunanza plenaria.

Con riferimento ai diversi dubbi prospettati dalle precedenti decisioni di rinvio la Sezione ritiene preferibile seguire, in generale, l’orientamento tradizionale, più fedele alla lettera dell’art. 105 c.p.a. ed alla sua evidente finalità di accelerazione del giudizio, nel rispetto delle prerogative tipicamente processuali in cui si sostanzia il diritto di difesa.

Diverso il caso sottoposto all’esame della Sezione, nel quale è mancato qualsiasi tipo di esame della domanda risarcitoria formulata ritualmente dall’originario ricorrente.

La totale omissione di pronuncia su un’intera azione (la domanda risarcitoria) ha determinato, con ogni evidenza, una diretta lesione del diritto di difesa (a differenza dell’erronea declaratoria di inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità), perché ha provocato, nei confronti della parte ricorrente, effetti equivalenti a quelli della “pronuncia a sorpresa”, di cui all’art. 73 c.p.a..

Quando il giudice pone a base della propria decisione una questione rilevata d’ufficio, senza prospettarla preventivamente alla dialettica tra le parti, arreca un sicuro pregiudizio al diritto di difesa dell’interessato, impedendogli di manifestare la propria posizione. 

Pertanto sarebbe plausibile concludere che, quando il giudice disattende del tutto l’azione proposta dal ricorrente, senza spiegarne le ragioni, lede, in modo ancora più vistoso, il diritto di difesa della parte interessata, che si vede privata di ogni possibilità di difesa in ordine ad una pronuncia sfavorevole, adottata al di fuori del prescritto contraddittorio.