Pubblicato il 29/01/2018

N. 00250/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 55 del 2018, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Olivieri, domiciliato ex lege presso la segreteria del Tribunale, in Milano, via Corridoni, n. 39;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Emilio Luigi Pregnolato, Sabrina Maria Licciardo, Danilo Parvopasso, Sara Pagliosa, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale, in Milano, via della Guastalla 6;
Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Sisthema s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

-della nota del Comune di Milano prot. n. PG 355088/2017, PG 561816/2017 del 12/12/2017, con cui è stata comunicata la esclusione della ricorrente dalla gara avente ad oggetto l'appalto n. 50/2017 - accordo quadro con unico operatore economico ai sensi dell'art. 54 co. 3 del D. Lgs 50/2016, per lavori di manutenzione straordinaria per il mantenimento in esercizio dell'attività negli edifici in carico al settore tecnico scuole e strutture sociali – CUP B44H16000520004;

- del verbale di gara del 5.12.2017;

- dell'allegato al verbale di gara del 5.12.2017, recante le motivazioni dell'esclusione;

-di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale nonché, ove intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di altro operatore economico;

- nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio;

- e per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in favore della società ricorrente anzitutto mediante reintegrazione in forma specifica mediante riammissione alla gara e subentro nel contratto eventualmente stipulato e, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per perdita di chance.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Considerato che

- con provvedimento PG 355088/2017 del 12 dicembre 2017 il Comune di Milano ha escluso la -OMISSIS- dalla procedura per l’aggiudicazione dell’accordo quadro n. 50/2017, per la realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria per il mantenimento in esercizio dell’attività di edifici in carico al settore scuole e strutture sociali;

- la ragione dell’esclusione è legata all’esistenza della causa di esclusione prevista all’ art. 80, c. 5, lett.a), d.lgs. n. 50/2016 (presenza di gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro): il sig. -OMISSIS-, sindaco della -OMISSIS- dal 24.2.2011 all’8.8.2016 – quindi soggetto previsto all’art. 80, c. 3 del codice dei contratti pubblici - è stato condannato con sentenza del Tribunale di Taranto per il reato di cui all’art. 590 cp, c. 3, alla pena della multa di euro 600, quale amministratore e legale rappresentante della -OMISSIS-società incaricata dello smaltimento di amianto;

- si afferma nell’allegato al verbale del 5.12.2017 che trattandosi di condanna incidente sulla moralità professionale di un soggetto ricompreso tra quelli di cui all’art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016, cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, l’operatore economico avrebbe dovuto operare una completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, nel caso di specie non sussistente, essendosi la società limitata a non riconfermare il sig. -OMISSIS- quale sindaco;

- la -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento, articolando le seguenti doglianze: I. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. a) del d. lgs. 50/2016 – violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2403 ss. c.c. - Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione, carente ed erronea istruttoria. Erronea presupposizione. Travisamento; II. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. a) del d. lgs. 50/2016 - Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione, carente ed erronea istruttoria. Erronea presupposizione. Travisamento; III. Violazione dell’art. 80, co. 1, 2, 3 e 5, lett. a) del d. lgs. 50/2016 - Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione, carente ed erronea istruttoria. Erronea presupposizione. Travisamento; IV. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 80, co. 1, 2, 3, 5 lett. a), 7 del D.lgs. 19 aprile 2016 n.50. Violazione e/o erronea applicazione del par. 7.2 delle Linee Guida ANAC n. 6/2016. Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione, carente ed erronea istruttoria. Erronea presupposizione. Travisamento. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di buona fede e correttezza; V. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a) del d. lgs. 50/2016 - Eccesso di potere per erronea motivazione;

- in particolare, la ricorrente ha sostenuto che: il sig. -OMISSIS- rivestiva nell’ambito della -OMISSIS- il ruolo di sindaco e non aveva, pertanto, compiti in materia di tutela della saluta e sicurezza sul lavoro; la disposizione di cui al comma 5, lett. a) dell’art. 80 d. lgs. 50/2016 non sarebbe che riferibile a soggetti che, per la particolare posizione rivestita e gli specifici compiti assegnati dalla legge o dallo statuto, debbano tutelare gli specifici beni della salute e della sicurezza sul lavoro, tra cui non rientrerebbero i sindaci; il dott. -OMISSIS- è stato condannato per il reato di lesioni colpose nella qualità di legale rappresentante della società -OMISSIS-la quale non sarebbe mai stata legata da alcun rapporto professionale o commerciale con la società ricorrente; il sig. -OMISSIS- è soggetto già cessato dalla carica: il quinto comma dell’art. 80, a differenza dei primi 3 commi, non riferisce espressamente le cause di esclusione anche ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando; la -OMISSIS-, appreso della notizia della imputazione del dott. -OMISSIS-, avrebbe immediatamente e tempestivamente proceduto ad adottare le misure di self-cleaning previste dall’ordinamento, provvedendo, prima ancora che si addivenisse a sentenza di condanna, alla sua rimozione dall’incarico di sindaco e da ogni altro ruolo nella compagine sociale; non sarebbe dimostrata la gravità condotta, punita con la sola pena pecuniaria di € 600,00;

- si è costituito in giudizio il Comune di Milano, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse poiché la ricorrente non avrebbe fornito elementi in merito alla posizione che assumerebbe in graduatoria;

- sussistono i presupposti previsti all’art. 60 cod. proc. amm. per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

- l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa dell’amministrazione comunale è infondata: è il codice del processo amministrativo, all’art. 120 c.2 bis, che onera alla impugnazione dei provvedimenti di esclusione – oltre che di ammissione - all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici;

- nel merito il ricorso è fondato;

- l’art. 80, c. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora “possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice”;

- nel caso di specie, la dimostrazione della presenza, in capo alla società ricorrente, di tali gravi infrazioni non può dirsi raggiunta: il sig. -OMISSIS- ha commesso il reato nella veste di legale rappresentante di altra società e non della società ricorrente, mentre, nell’ambito di quest’ultima, esercitava unicamente i poteri di controllo e di vigilanza di cui all’art. 2403 c.c.; in ogni caso, era cessato dalla carica sin dall’agosto 2016;

- né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016 delineata dall’Anac nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5;

- per le ragioni esposte il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e riammissione della ricorrente alla procedura di gara;

- le ulteriori censure dedotte, la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, che non risulta essere stato stipulato, e la domanda risarcitoria proposta in forma subordinata possono essere assorbite;

- le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Milano al pagamento delle spese di giudizio, a favore della ricorrente, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 2 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e le persone fisiche e giuridiche nominate nel ricorso.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Silvia CattaneoAngelo De Zotti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.