Pubblicato il 28/01/2019

N. 00133/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01584/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1584 del 2018, proposto da
Alessandro Manetti, rappresentato e difeso dall'avvocato Eleonora Barneschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Calenzano Comune s.r.l. unipersonale, rappresentata e difea dagli avvocati Claudio Pinnellini, Raffaello Astorri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Daniela Romoli, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

-della nota Prot. n.1705 del 12.10.2018, a firma del Responsabile della Prevenzione e della Corruzione e della Trasparenza della Calenzano Comune s.r.l., trasmessa mezzo PEC in pari data, contenente la conferma, in sede di riesame, del diniego temporaneo per l'accesso agli atti ex art.5 D.Lgs.n.33/2013;

-della nota Prot. n.1548 del 19.09.2018, a firma dell'Amministratore Unico della Società Calenzano Comune srl, trasmessa mezzo PEC in pari data, contenente il diniego temporaneo all'accesso agli atti ex art.5 D.Lgs.n.33/2013;

-in ogni caso, di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto;

nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto di accesso e l'emanazione dell'ordine di esibizione dei documenti ex art. 116, comma 4, c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Calenzano Comune s.r.l. unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è un Dottore Commercialista che ha effettuato attività di consulenza tributaria, per circa dieci anni, in favore della Calenzano Comune s.r.l. unipersonale; a seguito di alcuni accertamenti tributari (determinati dall’aver portato in compensazione, nelle dichiarazioni relative agli anni 2009, 2010 e 2011, crediti IVA in misura maggiore del consentito), la Calenzano Comune s.r.l. unipersonale proponeva, avanti al Tribunale Civile di Firenze, azione civile (R.G. n. 8162/2017) tesa ad ottenere la condanna del ricorrente al risarcimento dei danni patrimoniali derivanti dalla negligenza ed imperizia professionale del proprio consulente.

In data 21 agosto 2018, il dott. Manetti presentava alla Calenzano Comune s.r.l. unipersonale istanza di accesso civico ex art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) finalizzata ad ottenere: <<1 ) copia di tutti i verbali del Collegio Sindacale della Calenzano Comune s.r.l. compresi nel periodo 20/04/2006 – 02/09/2016; 2) copia di tutti i verbali del Collegio Sindacale della Calenzano Comune s.r.l. successivi al 02/09/2016, in cui vi siano riferimenti diretti o indiretti all'attività svolta dal sottoscritto e/o agli atti di recupero emessi dall'Agenzia delle Entrate nn. T8BCR0300057, T8BCR0300058, T8BCR0300059; 3) copia di tutti i documenti in cui vi siano riferimenti, diretti o indiretti, all'attività svolta dal sottoscritto e/o agli atti di recupero emessi dall'Agenzia delle Entrate sopra indicati>>.

L’istanza era sostanzialmente rigettata (in realtà, si tratta, infatti, di un differimento dell’accesso alla conclusione del contenzioso pendente tra le parti in sede civile che assume il valore sostanziale di diniego dell’immediata ostensione dei documenti richiesti) con la nota 19 settembre 2018 prot. n. 1548 dell’Amministratore Unico della Calenzano Comune s.r.l. unipersonale, così motivata: <<non possono essere accolte le richieste formulate ai punti 2 e 3 della stessa (istanza di accesso civico) in ragione del loro tenore esplorativo, che graverebbe la Società dello svolgimento di attività – indagini su masse documentali e ricostruzione dei rispettivi contenuti in funzione della individuazione di quelli richiesti – palesemente estranee alla lettera e allo spirito delle norme sull'accesso civico (art. 5 c. 3 D. Lgs. 33/13: “L'istanza di accesso civico identifica...i documenti richiesti”); Non può essere del pari accolta la massiva richiesta di cui al punto 1 della Sua citata, in disparte il rilievo che ne sarebbero oggetto documenti da Lei stesso redatti secondo quanto riferito nel Suo progetto di notula del 13/9/2016. Trattasi invero di documenti rilevanti nel procedimento giudiziario R.G. 8162/17 attualmente in corso avanti il Tribunale di Firenze fra Lei e la Società. A norma dell'art. 24 Cost. e fino alla definizione di detto procedimento Calenzano Comune s.r.l. non può essere tenuta, nei confronti della propria controparte processuale, al compimento di attività suscettibili di compromettere l'esito del giudizio e menomare il proprio diritto di difesa, dichiarato “inviolabile” dal comma 2 del citato art. 24 Cost.>>.

Il ricorrente presentava istanza di riesame ex art. 5, 7° comma del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 del sopra citato atto al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza che, con atto 12 ottobre 2018 prot. n. 1705, confermava il diniego, sulla base delle due argomentazioni sopra richiamate e dell’ulteriore considerazione (che, in realtà, costituisce una sostanziale specificazione e articolazione della seconda argomentazione sopra richiamata) relativa all’esigenza di prevenire il pregiudizio concreto alla tutela degli interessi economici della società che potrebbe derivare dall’ostensione di documenti rilevanti nel contenzioso in essere tra le due parti.

I due atti sopra richiamati erano impugnati dal ricorrente con ricorso ex art. 116 c.p.a. fondato su articolate censure di violazione di legge, violazione e falsa applicazione artt. 5, 5-bis del d.lgs. 33/2013, violazione circolare 2/2017 del ministero per la semplificazione e la p.a., violazione determinazione A.N.A.C. n. 1309 del 28/12/2016, eccesso di potere, difetto di istruttoria, motivazione carente o irragionevole, ingiustizia manifesta; con il ricorso erano altresì richiesti l’accertamento del diritto del ricorrente di accedere ai documenti richiesti con l’istanza del 21 agosto 2018 e la condanna ex art. 116, 4° comma c.p.a. della Calenzano Comune s.r.l. unipersonale all’esibizione dei documenti suddetti, mediante visione e/o estrazione di copia.

Si costituiva in giudizio la Calenzano Comune s.r.l. unipersonale controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso sotto due diversi profili relativi alla sostanziale necessità di riportare la fattispecie all’accesso previsto dalla l. 7 agosto 1990, n. 241 ed all’impossibilità di concedere l’accesso con riferimento agli atti formati prima dell’entrata in vigore dell’art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

In via preliminare, la Sezione deve rilevare come il ricorso si presenti tempestivo essendo stato proposto nel termine previsto dall’art. 116, 1° comma c.p.a. avverso la determinazione 12 ottobre 2018 prot. n. 1705 del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza della Società resistente che, ai sensi dell’art. 5, 7° comma ult. parte del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, costituisce il provvedimento definitivo della fattispecie nell’ipotesi in cui il richiedente scelga di richiedere il riesame in sede amministrativa del (primo) diniego di accesso e quindi viene ad integrare l’atto avverso il quale è possibile esperire il rimedio giurisdizionale.

Nessuna rilevanza può poi essere attribuita alle due eccezioni preliminari sollevate dalla difesa della Calenzano Comune s.r.l. unipersonale; come esattamente rilevato dalla difesa del ricorrente alla camera di consiglio del 23 gennaio 2019, le due argomentazioni in questione, più che eccezioni processuali di inammissibilità, costituiscono, infatti, due ragioni di (possibile) diniego dell’istanza che non risultano per nulla esplicitate nei due provvedimenti di diniego emanati dalla resistente e, pertanto, incorrono nel ben noto divieto di integrazione postuma della motivazione dell’atto impugnato in sede giurisdizionale (tra le tante, si vedano: T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 2 ottobre 2018, n.5767; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 3 luglio 2018, n.1317; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 3 aprile 2018, n.887).

In ogni caso, le due argomentazioni (in buona sostanza, riconducibili al semplice richiamo di due diversi orientamenti giurisprudenziali) poste a base delle eccezioni non appaiono per nulla condivisibili e non potrebbero pertanto comunque trovare accoglimento.

Con riferimento alla prima argomentazione, deve rilevarsi come la condivisibile necessità di non riportare all’istituto dell’accesso civico fattispecie, in realtà, perfettamente inquadrabili nell’istituto dell’accesso ex l. 7 agosto 1990, n. 241 richiamata, in linea di principio, dalla giurisprudenza richiamata dalla resistente (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 luglio 2018, n.7326) non abbia trovato, da un lato, la corretta estrinsecazione procedimentale che doveva necessariamente discendere da un simile postulato (ovvero la trattazione dell’istanza secondo la strutturazione dell’accesso “ordinario” e non dell’accesso civico); dall’altro, la difesa della ricorrente non ha neanche individuato le ragioni concrete idonee a determinare l’inammissibilità dell’istanza, secondo la sistematica della l. 7 agosto 1990, n. 241.

In buona sostanza, siamo pertanto in presenza di un’eccezione che si ferma solo al primo livello (ovvero la necessità di trattare l’istanza secondo la sistematica della l. 7 agosto 1990, n. 241) e non passa oltre, giustificando le ragioni che, una volta operata tale preliminare qualificazione, portano a concludere per l’inammissibilità/rigetto dell’istanza, non essendo per nulla decisivo il solo generico riferimento alla sola mancanza della finalità fondamentale dell’accesso civico generalizzato (profilo funzionale che non risulta per nulla richiamato nella precisa elencazione degli interessi legittimanti il diniego di accesso civico oggi prevista dall’art. 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, inserito dall’art. 6, 2° comma del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97).

L’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2016, n. 385) posto a base della seconda eccezione non si può poi che riferire, per ovvie ragioni temporali (e contrariamente a quanto espressamente affermato dalla difesa della resistente) alla previgente formulazione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e non a quella modificata dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97; nessun senso può pertanto essere attribuito, nel vigore della vigente (ed ampia) formulazione dell’art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, al collegamento tra entrata in vigore dell’obbligo di pubblicazione degli atti e diritto di accesso civico prospettato dalla giurisprudenza richiamata, sulla base del testo previgente della disposizione (che valorizzava proprio il detto collegamento tra atti soggetti a pubblicazione e accesso civico).

Nel merito, il ricorso è poi parzialmente fondato e deve pertanto essere accolto nei limiti indicati in motivazione.

La prima ragione di diniego è, come già rilevato, costituita dalla notevole massa di documenti richiesta dal ricorrente e dal carattere sostanzialmente esplorativo della richiesta <<che graverebbe la Società dello svolgimento di attività – indagini su masse documentali e ricostruzione dei rispettivi contenuti in funzione della individuazione di quelli richiesti – palesemente estranee alla lettera e allo spirito delle norme sull'accesso civico (art. 5 c. 3 D. Lgs. 33/13: “L'istanza di accesso civico identifica...i documenti richiesti”)>> (circostanza richiamata, con riferimento non solo ai documenti di cui ai numeri 2 e 3 della richiesta, ma anche alla <<massiva richiesta>> di documenti di cui alla lettera 1)

A questo proposito, la Sezione condivide però e decide di fare proprio l’orientamento giurisprudenziale che ha affermato, in fattispecie praticamente sovrapponibile, la necessità che il condivisibile interesse della pubblica amministrazione a non essere gravata di oneri di ricerca irragionevoli e tali da determinare un notevole danno per l’erario pubblico e il diritto del privato ad accedere ai documenti trovino contemperamento in un dialogo endoprocedimentale finalizzato alla specificazione delle richieste formulate in termini eccessivamente generici ed alla precisa individuazione dei documenti effettivamente necessari: <<merita condivisione, invece, il profilo motivazionale relativo alla massa dei documenti richiesti, relativi agli ultimi cinque anni di attività amministrativa (bilanci societari; verbali del Consiglio di Amministrazione relativi agli incarichi assegnati; fatture riguardanti acquisti e vendite, con annesse stampe dei registri Iva acquisti, registri iva vendite, libro giornale, partitari, cedolini paga; contratti di lavoro del personale e dei collaboratori ASIPU, nonché contratti con le Agenzie interinali).

Il diniego opposto – motivato con riferimento alla compromissione del buon andamento della Pubblica Amministrazione, per il carico di lavoro ragionevolmente ed ordinariamente esigibile dagli uffici – non può ritenersi tout court infondato.

6.8.3.- Gioverà ricordare - sia pure con riferimento ad un diverso referente normativo (art. 43 d. lgs n. 267/2000) – che in un caso di accesso massivo agli atti formulato da consiglieri comunali di minoranza – che pure godono di un non limitato diritto di accesso agli atti, svincolato da qualsivoglia onere motivazionale – il Consiglio di Stato ha affermato il principio che essi godono di un diritto di accesso incondizionato “purchè non invada l’ambito riservato all’apparato amministrativo” (Cons. St. n. 846/2013) : in pratica “…l’esercizio di tale diritto deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e che non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso “ (tra tanti, Consiglio di Stato sez. V, 29 agosto 2011, n. 4829).

6.8.4.- In definitiva, il buon andamento della Pubblica Amministrazione rappresenta – in qualunque forma di accesso - un valore cogente e non recessivo, la cui sussistenza, tuttavia, non può essere genericamente affermata bensì adeguatamente dimostrata da parte dell’amministrazione che nega l’accesso (Delibera ANAC citata; Circolare della Funzione Pubblica 30 maggio 2017 n. 2/2017).

……..Ciò che è mancato, tuttavia, è il dialogo endoprocedimentale che appare ormai un valore immanente dell’azione amministrativa.

6.8.7.- Gioverà all’uopo richiamare, ai fini che ci occupano, i contenuti della Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica 30 maggio 2017 n. 2/2017, predisposta in raccordo con l’Autorità nazionale anticorruzione, al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione della disciplina sull’accesso civico generalizzato e nell’esercizio della funzione generale di “coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi (art. 27, n. 3, legge n. 93 del 1983)”.

Il punto d) della citata circolare precisa che qualora la trattazione dell’istanza di accesso civico generalizzato sia suscettibile di arrecare un pregiudizio serio ed immediato al buon funzionamento della pubblica amministrazione, quest’ultima “prima di decidere sulla domanda, dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l’oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità”.

Siffatto comportamento non può ritenersi estraneo al percorso ed alle finalità dell’accesso civico atteso che il principio del dialogo cooperativo con i richiedenti deve ritenersi un valore immanente alle previsioni della legge istitutiva del FOIA e della finalità di condividere con la collettività il patrimonio di informazioni in possesso della Pubblica Amministrazione>> (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 234; nello stesso senso, si veda anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, 4 maggio 2018, n. 4977).

Anche nel caso che ci occupa, la notevole genericità della richiesta del ricorrente e la necessità di procedere ad indubbie ed onerose attività di ricerca (in buona sostanza, di tutti gli atti di un decennio in cui potesse essere presente un riferimento alla sua persona o a problematiche tributarie) non costituiva pertanto ragione per procedere, sic et simpliciter, al rigetto definitivo dell’istanza, ma doveva essere preceduto da un dialogo procedimentale teso a permettere al ricorrente l’individuazione, con un grado sufficiente di approssimazione, della documentazione in concreto (e ragionevolmente) oggetto di ostensione.

Il provvedimento definitivo di diniego dell’istanza (la determinazione 12 ottobre 2018 prot. n. 1705 del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza della Società resistente) deve pertanto essere annullato, con conseguenziale obbligo, per la Società resistente, di riattivare il procedimento, attraverso una fase di dialogo endoprocedimentale tesa a permettere la specificazione dei documenti richiesti; la necessità di procedere a detta specificazione rende poi ovviamente impossibile l’accoglimento dell’azione di accertamento e condanna all’ostensione dei documenti proposta dal ricorrente, così come rende superfluo l’esame delle ulteriori censure proposte avverso le altre ragioni poste a base del diniego (e la cui sussistenza potrà essere valutata in concreto solo dopo la specificazione da parte del ricorrente dei documenti concretamente richiesti).

Per completezza ed ai fini delle rinnovazione del procedimento, la Sezione deve poi rilevare come, anche all’esito del dialogo procedimentale, l’ambito dei documenti effettivamente suscettibili di accesso debba risultare contenuto nei limiti previsti dalla disposizione di cui all’art. 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (inserito dall’art. 6, 2° comma del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97).

Nello specifico, quanto sopra rilevato importa l’impossibilità di permettere l’ostensione di documenti direttamente inerenti al rapporto tra la resistente e i propri legali che risultano sottratti all’accesso, sia in virtù del richiamo operato dall’art. 5-bis, 3° comma del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 all’art. 24, 1° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241 ed a tutte le ipotesi di segreto tutelate dall’ordinamento, sia della più generale esigenza di tutelare anche <<la …posizione dell'amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento>> spesso affermata dalla giurisprudenza in materia di accesso “ordinario” (tra le tante, si veda T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 14 giugno 2016, n.1476).

Discorso sostanzialmente analogo per gli atti la cui conoscenza possa determinare un <<pregiudizio concreto alla tutela …(degli) interessi economici e commerciali …, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali>> della resistente la cui conoscibilità, a seguito dell’esercizio del diritto di accesso civico, è esclusa dalla specifica previsione di cui all’art. 5-bis, 2° comma lett. c del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33; in questo caso, lo specifico riferimento contenuto nella disposizione citata al carattere <<concreto>> del pregiudizio esclude però che la detta circostanza impeditiva possa essere addotta a giustificazione di un diniego di accesso generalizzato e non motivato come avvenuto con l’annullata determinazione 12 ottobre 2018 prot. n. 1705 intervenuta, come già rilevato, in un momento in cui, per effetto della mancanza del dialogo endoprocedimentale, non era neanche chiaro quali fossero esattamente gli atti richiesti e, quindi, era impossibile valutarne l’incidenza in concreto sugli interessi economici e commerciali della resistente.

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere in parte accolto e deve essere disposto l’annullamento della determinazione 12 ottobre 2018 prot. n. 1705 del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di Calenzano Comune s.r.l. unipersonale; la novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento della determinazione 12 ottobre 2018 prot. n. 1705 del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di Calenzano Comune s.r.l. unipersonale.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Luigi ViolaManfredo Atzeni
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO