Pubblicato il 23/10/2018

N. 00782/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00488/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 488 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Tita e Piero Costantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni Terre di Pianura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cristiana Carpani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, piazza Aldrovandi n. 3;
Comune di Minerbio, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

B&B Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensiva,

della determinazione in data 23.05.2018 dell’Unione dei Comuni Terre di Pianura, recante “pubblicazione elenco ammissioni ed esclusioni procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di nuova costruzione di una pista ciclabile”; - del verbale n. 2 del 22.05.2018, nella parte in cui ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla suddetta gara.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni Terre di Pianura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2018, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori avv. Piero Costantini e avv. Cristiana Carpani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Riferisce -OMISSIS-società odierna ricorrente - di avere partecipato alla procedura negoziata pubblica bandita da Unione Comuni “Terre di Pianura” per l’affidamento dei “lavori di nuova costruzione di una pista ciclabile parallela alla s.p. 5 tratto da Via Melo a Via Ronchi Inferiore in comune di Minerbio” e, all’esito dell’esame della documentazione di gara da essa presentata, di essere stata esclusa dalla procedura negoziata con provvedimento dell’Unione di Comuni “Terre di Pianura” comunicato con nota n. 206/2018 del 23/5/2018.

Avverso tale determinazione, il verbale della Commissione giudicatrice n. 2 del 22/5/2018, la suddetta nota in data 23/5/2018 e, qualora occorra, avverso la relazione riservata in data 22/5/2018, il verbale della Commissione n. 1 del 4/5/2018 e la Lettera d’Invito della stazione appaltante, la società ricorrente deduce motivi in diritto rilevanti violazione dell’art. 80, c. 5 del D. Lgs. n. 50 del 2016 sotto più aspetti e degli artt. 163-168 Cod. Pen; eccesso di potere sotto i profili di difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifeste; errata applicazione delle Linee Guida ANAC n. 6.

Unione di Comuni “Terre di Pianura”, costituitasi in giudizio, chiede in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione di atto presupposto: Linee Guida ANAC n. 6. Nel merito, L’Unione di Comuni chiede la reiezione del ricorso, siccome infondato.

Con ordinanza collegiale n. 161 del 18/7/2018, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, con esito confermato, in sede di appello cautelare, dalla Sezione V del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4212 del 7/9/2018.

Alla pubblica udienza del giorno 26/9/2018, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.

Il Collegio ritiene di potere soprassedere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata in rito dall’Unione di Comuni “Terre di Pianura”, in ragione dell’accertata infondatezza del gravame nel merito.

Con il primi due mezzi di impugnazione, la ricorrente contesta, in concreto, la sussistenza dei presupposti sulla base dei quali Unione di Comuni “Terre di Pianura” (di seguito: “Unione di Comuni”) l’ha esclusa dalla procedura negoziata in parola. Ritiene infatti la difesa di -OMISSIS- che le sentenze penali non definitive accertate dall’amministrazione appaltante a carico del socio di maggioranza della società non siano sufficienti per integrare la fattispecie di gravi illeciti professionali commessi dall’operatore economico descritta dall’art. 80, c. 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016, e, di conseguenza, per disporre l’esclusione della concorrente dalla gara.

La suddetta disposizione – prosegue la ricorrente – contempla la sanzione espulsiva per l’ipotesi in cui la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dello stesso, ma nessuna delle ipotesi di seguito previste dalla stessa (significative carenze nell’esecuzione di un precedente appalto o concessione che hanno causato la risoluzione anticipata del rapporto, condanna al risarcimento dei danni, tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio, fornire informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione di gare pubbliche, omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione v. ricorso pag. n. 6) può logicamente essere ricondotta ai reati commessi dal socio di maggioranza della società ricorrente. La ricorrente precisa, inoltre, che trattasi, da un lato di sentenze penali di condanna non esecutive e, dall’altro lato, di reati per i quali l’interessata è stata condannata (reati di cui rispettivamente agli artt. 589 Cod. Pen. e 10 ter D. Lgs. n. 74 del 2000) commessi dalla stessa quando era legale rappresentante di altre società. Pertanto, sempre secondo la tesi attorea, derivata da una particolare interpretazione dalla stessa data alle Linee guida ANAC n. 6, nessuna conseguenza sanzionatoria potevano derivare da dette condanne penali in danno della società ricorrente, stante sia la non esecutività delle sentenze sia la oggettiva non riconducibilità delle stesse alla società ricorrente quale “operatore economico”, in quanto afferenti reati commessi dall’odierna socia di maggioranza -OMISSIS-, all’epoca in cui rivestiva la carica di rappresentante legale o amministratore di altre società.

Il Tribunale deve osservare che entrambi i rilievi non colgono nel segno,

Nella specie, si rileva che i gravi reati accertati a carico del socio di maggioranza di -OMISSIS- risultano integrare – a contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente – i presupposti per l’esclusione dalle gare pubbliche dell’operatore economico anche qualora non siano esecutive, a ciò bastando che detto accertamento sia contenuto in sentenze penali anche non definitive. Sono infatti le stesse Linee Guida n. 6 di ANAC a stabilire, riguardo ai reati indicati nel par. II, punto 2.2 (tra i quali sono incontestatamente inclusi quelli accertati a carico del socio di maggioranza della ricorrente: reato in materia tributaria di cui all’art. 10 ter D. Lgs. n. 74 del 2000 per mancato versamento di imposta I.V.A. anno 2011 di importo ingente, nonché reato di omicidio colposo con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro risalente all’anno 2013), che le sentenze penali non definitive che li accertano “acquisiscono, invece, autonoma rilevanza e possono avere autonoma potenziale capacità escludente, a prescindere dall’esecutività o meno del provvedimento che le contempla…”. Tale valutazione operata dalla stazione appaltante è da condividersi anche alla luce del fatto che la ricorrente, riguardo a detti reati commessi dalla socia di maggioranza (che detiene il 99,5 % del capitale sociale.) non risulta avere adottato alcuna misura di self – cleaning previste dall’art. 80, commi 7 e 8 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (v. Relazione riservata Unione di Comuni doc. n. 10).

Per quanto attiene, invece, all’interpretazione oltremodo restrittiva data dalla ricorrente all’art. 80, comma 3 del D. Lgs. n. 50, nella parte in cui la norma individua i diversi soggetti “operatori economici” a cui devono essere ascritte le conseguenze sanzionatorie derivanti dall’accertamento in sede penale di determinati gravi illeciti professionali, il Collegio ritiene che detta interpretazione non sia giuridicamente sostenibile e non trovi convincente appiglio nemmeno nelle citate Linee Guida ANAC n. 6. Si deve osservare, al riguardo, che la ratio della previsione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 relativa all’inserimento, tra le cause di esclusione dalle gare per mancanza dei requisiti morali da parte dell’operatore economico, dei gravi illeciti professionali accertati a carico dello stesso, consiste proprio nel verificare, sulla base dei parametri della concretezza e della effettività, la presenza o meno di tali illeciti, indipendentemente dalla natura giuridica assunta dall’operatore economico. Pertanto, nel caso – qui ricorrente – di operatore economico avente natura giuridica di società di capitali, l’accertamento dovrà necessariamente riguardare tutti i soggetti societari indicati nell’art. 80 comma 3 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e, quindi, essere esteso a tutti i soggetti societari ai quali è stata conferita la rappresentanza legale o che comunque siano muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché al direttore tecnico o al socio unico persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (v. T.A.R. Lazio –RM- sez. II 23/7/2018 n. 8287. Nella specie, pertanto, risulta legittimo l’operato della stazione appaltante che, dopo avere accertato che l’attuale socio di maggioranza di -OMISSIS- ha commesso, in recenti anni addietro, i citati gravi illeciti professionali per i quali è stato condannato in sede penale, ha escluso l’operatore economico dalla gara, a nulla rilevando, stante la riferita ratio della disposizione in parola, che la suddetta persona fisica, abbia commesso gli illeciti al tempo in cui era rappresentante legale o amministratrice di altre società.

Per le suesposte ragioni, il ricorso è respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore di Unione di Comuni “Terre di Pianura”, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano per l’importo onnicomprensivo di €. 4.000,00 (Euro quattromila/00) oltre accessori di legge, fermo restando quanto già liquidato, per lo stesso titolo, dal Consiglio di Stato Sez. V, in sede cautelare con l’ordinanza n. 4212 del 2018.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2018, con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Umberto GiovanniniGiuseppe Di Nunzio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.