Pubblicato il 15/02/2019

N. 01074/2019REG.PROV.COLL.

N. 08123/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8123 del 2018, proposto da
Pacifico S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Calvieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Umbria Salute s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Rampini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;

nei confronti

Servizi Ospedalieri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gaetano Di Giacomo in Roma, via Cicerone, 49;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. 00482/2018, resa tra le parti, concernente procedura ristretta, in forma centralizzata, per l'affidamento del servizio di lavanoleggio e ricondizionamento di dispositivi tessili e di superfici antidecubito delle Aziende Sanitarie e ospedaliere della Regione Umbria e per l'affidamento delle forniture a noleggio dei kit sterili per sala operatoria - CIG n. 647549752B;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Umbria Salute s.c. a r.l. e di Servizi Ospedalieri s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Carlo Calvieri, Mario Rampini, Enza Maria Accarino e Gaetano Di Giacomo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura ristretta espletata da Umbria Salute s.c. a r.l. per l’affidamento del servizio di lavanoleggio e ricondizionamento di dispositivi tessili e di superfici antidecubito delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere dell’Umbria, conclusasi con l’aggiudicazione a Servizi Ospedalieri s.p.a..

2. L’odierna appellante, Pacifico s.r.l., che svolge attività di lavanderia industriale e di sterilizzazione e fornitura di dispositivi tecnici, lamenta di non aver avuto modo di presentare domanda di partecipazione in quanto il bando di gara non indicava nell’oggetto della prestazione le attività di sterilizzazione e di fornitura di dispositivi sterili, attività che sarebbero state illegittimamente introdotte soltanto dalla lettera d’invito e dal capitolato.

3. Con ricorso introduttivo ha pertanto impugnato dinanzi al TAR Umbria gli atti di gara, deducendo censure di violazione dell’art. 64, comma 4, e dell’allegato IX A, punto 6.c), del d.lgs. 163/2006, del bando di gara, degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché dei principi di par condicio e di concorrenza.

Ha sostenuto che l’oggetto della fornitura non poteva essere integrato con le attività di sterilizzazione e di fornitura di dispositivi sterili, poiché di tratta di prestazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle specificatamente indicate nel bando di gara - in particolare affermando che “il bando non prevedeva invece la fornitura dei kit sterili per sale operatorie, che costituisce un’attività completamente differente rispetto al noleggio e lavaggio della biancheria ospedaliera (c.d. lavanolo), in quanto presuppone un procedimento molto più complesso e più controllato per la pulitura dei capi (…) la sterilizzazione dei capi destinati alle sale operatorie è sottoposta ad una specifica ed autonoma disciplina normativa”, vale a dire il d.lgs. 46/1997, di attuazione della direttiva 93/42/CEE - in presenza delle quali avrebbe avuto interesse a presentare domanda di partecipazione.

4. Con motivi aggiunti, sulla base di analoga prospettazione, ha esteso l’impugnazione all’aggiudicazione della gara disposta con determinazione 2 maggio 2018.

5. Il TAR Umbria, con la sentenza appellata (n. 482/2018) ha dichiarato inammissibile i ricorsi, per difetto di legittimazione attiva.

Secondo il TAR, la ricorrente, “pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola escludente e potendo quindi partecipare alla gara, si è astenuta dal presentare domanda di partecipazione né si è diligentemente attivata per richiedere quelle informazioni che secondo il proprio convincimento avrebbero dimostrato il proprio interesse a partecipare, il quale ha pertanto assunto una consistenza meramente affermata ed ipotetica, non suscettibile di tutela giurisdizionale”.

6. Nell’appello, Pacifico sostiene che il TAR non ha tenuto conto che la difformità della lettera di invito rispetto al contenuto del bando pubblicato ha determinato una lesione del suo bene della vita consistente nella possibilità di partecipare – ciò che, in ragione delle diverse valutazioni economiche che avrebbe potuto effettuare, sarebbe sicuramento avvenuto se nel bando fosse stato correttamente indicato l’intero oggetto dell’appalto – e quindi di aggiudicarsi la gara.

Ribadisce quindi, mediante articolate argomentazioni, l’illegittimità dell’ampliamento della prestazione a contenuti oggettivamente diversi da quelli previsti dal bando.

Chiede, per l’ipotesi in cui si ritenesse condivisibile e applicabile l’orientamento preclusivo della legittimazione, la remissione di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, al fine di verificarne la compatibilità con il diritto europeo, ed in particolare con gli artt. 1 part. 1, 2 e 3 e art. 2 lett. s) della direttiva 89/665/CE.

7. Resistono, controdeducendo puntualmente, Umbria Salute e l’aggiudicataria Servizi Ospedalieri.

Gli appellati hanno preliminarmente ribadito la tardività del ricorso introduttivo, alla luce della conoscenza dell’effettivo contenuto dell’appalto derivante dai chiarimenti n. 4 forniti dalla stazione appaltante o, comunque, della conoscenza del capitolato; nonché l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse, alla luce del mancato possesso da parte della società appellante del fatturato specifico minimo previsto come requisito di partecipazione.

Ed hanno anche eccepito l’inammissibilità dell’appello per genericità delle censure.

8. Vanno anzitutto disattese le predette eccezioni.

La doglianza proposta dall’appellante è evidentemente specifica e argomentata.

Non è stato provato che l’appellante abbia avuto conoscenza dell’effettiva estensione della prestazione appaltata prima dell’aggiudicazione, o del momento in cui afferma di aver avuto notizia della gara. Ai fini della conoscenza effettiva, non possono rilevare i chiarimenti n. 4, dai quali sarebbe stato desumibile l’effettiva estensione della prestazione, in quanto tale forma di comunicazione può assumere efficacia (comunque, a condizione che i chiarimenti non modifichino la portata della lex specialis, ma contribuiscano effettivamente a renderne chiare e a dettagliarne le disposizioni) nei confronti dei soggetti che, sulla base delle indicazioni del bando, stiano predisponendo la propria partecipazione, e dunque seguano gli sviluppi della procedura; non anche nei confronti di coloro i quali, confidando nella previsione testuale del bando, abbiano valutato di non avere interesse a partecipare.

Né può affermarsi l’irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione del capitolato, per lo stesso motivo ora esposto, non essendo provata la risalente conoscenza dell’atto, e comunque derivando la lesione dalla lettera di invito inviata agli operatori interessati selezionati a partecipare.

Parimenti, va disattesa l’eccezione di inammissibilità per mancanza dei requisiti di partecipazione relativi al fatturato medio dell’ultimo triennio, ben potendo l’appellante presentare una domanda in r.t.i. oppure ricorrere all’avvalimento. Non può infatti pretendersi che la dimostrazione di detto requisito attraverso dette modalità di partecipazione venga offerta in modo formale e vincolante (ma inevitabilmente simulato, dato che l’accoglimento del ricorso comporterebbe comunque la rinnovazione della gara) fin dal momento della contestazione in giudizio della deviazione dal parametro di pubblicità venutasi a determinare; deve invece ritenersi sufficiente che la partecipazione fosse possibile secondo una ragionevole previsione di mercato e non fosse impedita da limiti normativi o fattuali. In tal modo, ad avviso del Collegio, non si deroga alla necessità dell’attualità e della concretezza dell’interesse a ricorrere, ma si delineano dette caratteristiche con riferimento al caso specifico.

9. Ciò precisato, sembra al Collegio che il principio consolidato secondo cui – salva l’ipotesi dell’impugnazione di clausole escludenti o ad esse assimilabili - nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici la legittimazione a ricorrere spetti esclusivamente ai partecipanti alla gara, poiché soltanto in tal modo si acquisisce una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, sia dell’interesse finale al conseguimento dell’appalto, sia di quello strumentale alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 1/2003, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018), non sia rilevante ai fini della questione in esame.

Tale orientamento presuppone infatti che l’operatore sia stato messo in condizione di conoscere l’esistenza della gara e quindi di decidere consapevolmente di parteciparvi o di chiedere di essere invitato

10. Deve ritenersi che la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara non possa essere imputata all’impresa che assuma di aver confidato nel contenuto del bando e contesti l’illegittima estensione dell’oggetto dell’appalto successivamente disposta ad opera della lettera di invito e del capitolato, atti che qualunque operatore che non fosse interessato all’appalto secondo le indicazioni contenute nel bando ben poteva ignorare, senza essere onerato di alcuna diligenza nel chiedere ulteriori informazioni o accedere agli atti.

Una simile situazione è infatti assimilabile, differendone solo dal punto di vista quantitativo (una parte dell’appalto risulta legittimamente portata a conoscenza degli operatori, un’altra parte no), a quella di chi contesti la mancata indizione di una gara o l’omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali si ritiene consentita l’impugnazione entro il termine decorrente dalla conoscenza dell’esistenza di una procedura di gara o dei suoi esiti concreti.

In tali casi, all’operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante (la quale, in ipotesi, avrebbe dovuto ricomprendere l’intero oggetto dell’appalto nel bando, ovvero effettuare una adeguata pubblicità all’ampliamento prima di effettuare la preselezione) deve essere consentita l’azione di tutela. Ciò, in presenza dell’art. 1, comma 3, della direttiva 89/665/CEE che garantisce in modo ampio una possibilità di tutela giurisdizionale a chiunque abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e sia stato leso in tale interesse da una presunta violazione della legge; nonché, dell’art. 1, cod. proc. amm., secondo il quale la giurisdizione amministrativa deve garantire una tutela piena ed effettiva, e dalla direttiva 66/2007/CE, secondo la quale, nell’ambito delle procedure di affidamento, deve essere sempre garantita un’effettiva tutela giurisdizionale degli interessi e diritti dei concorrenti che si assumono lesi nella propria posizione giuridica soggettiva.

L’interesse nel caso in esame consiste nella possibilità di competere per il servizio illegittimamente inserito nell’appalto senza adeguata pubblicità in fase di preselezione, oppure per un servizio comprensivo di esso, come quello concretamente appaltato.

11. La sentenza merita dunque di essere riformata, risultando il ricorso introduttivo ammissibile.

12. Nel merito, tuttavia, la pretesa è infondata.

Sembra infatti al Collegio che il bando, laddove si riferisce al ricondizionamento dei dispositivi tessili, sia tale da poter ricomprendere, secondo la valutazione di un operatore del settore, oltre alla biancheria piana ed alle uniformi oggetto di ritiro, lavaggio, stiratura e nuova fornitura, anche i teli da sala operatoria, ancorché essi siano sottoposti anche a marcatura come dispositivi medici secondo le norme europee e siano oggetto di necessaria sterilizzazione prima di poter essere nuovamente impiegate nel servizio sanitario.

In altri termini, la specifica funzione dei teli in TTR, qualificati anche come dispositivi medici, e la necessità di rispettare per essi regole di commercializzazione e di riutilizzo più esigenti, non fa venir meno la continenza dell’oggetto dell’appalto, quale risultante dalla formulazione testuale.

13. Non conduce a diversa conclusione la ricomprensione, nell’oggetto dell’appalto individuato dal capitolato e dalla lettera di invito, anche di una fornitura di un kit di dispositivi tessili sterili monouso in TNT, che incide sull’importo a base d’asta per una percentuale del 4,18%.

Ciò, in quanto Pacifico, nel descrivere dinanzi al TAR Umbria il proprio interesse all’impugnazione, si è riferito all’ampliamento alle prestazioni di sterilizzazione e fornitura a noleggio dei kit di dispositivi medici per sale operatorie in TTR, e non ha affermato che sia stata la sopravvenuta ricomprensione della suddetta componente di fornitura di dispositivi in TNT monouso a suscitare quell’interesse a partecipare alla gara che ha affermato insussistente in esito alla sola lettura del bando.

Il ricorso al TAR, come sopra esposto, era incentrato sulla illegittima estensione relativa alla fornitura dei dispositivi medici soggetti a marcatura ed al relativo servizio di sterilizzazione (che, ovviamente, non riguarda i prodotti monouso), ed è solo nell’appello che viene sottolineata anche l’esistenza della componente in TNT. Cosicché, qualora tale riferimento dovesse intendersi come ulteriore profilo di gravame, risulterebbe inammissibile ai sensi dell’art. 104, cod. proc. amm.

14. In conclusione, l’appello è fondato, nella parte volta a contestare la pronuncia di inammissibilità, ma non lo è nella parte volta a riproporre le censure non esaminate dal TAR riguardo all’ampliamento dell’oggetto dell’appalto.

15. Tanto, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla possibilità, adombrata dalle parti resistenti, di qualificare la pretesa azionata dall’appellante come in realtà strumentale all’interesse di altro operatore partecipante alla gara ma risultato non vincitore.

16. Ne deriva, in riforma della sentenza appellata, il rigetto nel merito del ricorso introduttivo.

17. Le spese del doppio grado di giudizio, considerato lo sviluppo della controversia e la relativa novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara ammissibile il ricorso proposto in primo grado, lo esamina nel merito e lo respinge.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Veltri, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Pierfrancesco UngariGiulio Veltri
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO