N. 01293/2015REG.PROV.COLL.

N. 02417/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2417 del 2010, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, - Ufficio del Soggetto Attuatore ex Opcm n. 3375/2004, In persona del Presidente del Consiglio in carica, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

De Francesco Costruzioni Sas in proprio e nella qualità del . Rti con Cogevi Srl rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Proietti, con domicilio eletto presso Fabrizio Proietti in Roma, piazza Marucchi, 5;

nei confronti di

Rosi Giancarlo Costruzioni Srl, Impresa Opera Srl - Consolidamenti e Restauri, rappresentati e difesi dall'avv. Nunzio Luciano, con domicilio eletto presso Chiara Costagliola in Roma, Via Cesare Baronio n. 69;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00121/2010, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di ripristino e riqualificazione centro abitato - opere di urbanizzazione secondaria


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di De Francesco Costruzioni Sas in proprio e nella qualità di mandataria del predetto Rti e di Rosi Giancarlo Costruzioni Srl e di Impresa Opera Srl - Consolidamenti e Restauri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2014 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Proietti, Pasquale Porfilio (su delega di Luciano) e l'avv. dello Stato Noviello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Il Soggetto Attuatore (organo straordinario della Protezione Civile, Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri) giusta Ordinanza P.C.M. n. 3375 del 10.09.2004 ha indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ripristino e di riqualificazione del centro abitato – opere di urbanizzazione secondaria, arredo urbano – del Comune di San Giuliano di Puglia (CB).

I lavori sono stati affidati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii..

L’importo complessivo a base d’asta era pari ad € 2.200.000,00, di cui € 2.090.000,00 per lavori da assoggettare a ribasso ed € 110.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Hanno partecipato due ditte, regolarmente ammesse al procedimento concorsuale: 1) l’A.T.I. Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l., capogruppo, e Opera s.r.l. Consolidamenti e Restauri s.r.l., mandante;

2) l’A.T.I. De Francesco Costruzioni s.a.s., capogruppo, e Co.Ge.Vi s.r.l., mandante.

Ad esito della procedura concorsuale - conclusa in data 10 dicembre 2008 - con decreto n. 704 del 19 gennaio 2009 è stata disposta l’aggiudicazione in capo all’A.T.I. Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l., capogruppo, e Opera s.r.l. Consolidamenti e Restauri s.r.l., mandante; ciò in ragione del ribasso offerto da quest’ultima A.T.I. pari al 19, 256 %.

Con ricorso al T.A.R. Molise la s.a.s. De Francesco Costruzioni in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria, classificatasi seconda in graduatoria, impugnava: 1) il decreto prot. n. 704 del 19 gennaio 2009 con il quale veniva disposta in favore dell’A.T.I. Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l. l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; 2) tutti gli atti della Commissione di gara, così come risultanti dai relativi verbali, e segnatamente il verbale del 18.11.2008 con il quale la Commissione deliberava di ammettere alla gara l’aggiudicataria; 3) la nota prot. n. 433 del 9 febbraio 2009 con la quale il Soggetto Attuatore - in sede di verifica circa il possesso dei requisiti - autorizzava l’aggiudicataria a modificare le quote di partecipazione nell’A.T.I. all’atto della formalizzazione del mandato collettivo di rappresentanza.

Il ricorso in primo grado veniva affidato a due motivi di censura:

-L’A.T.I. De Francesco Costruzioni s.a.s. denunciava la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l. – Opera s.r.l. allegando una pretesa carenza in capo alla mandante Opera s.r.l. dei requisiti SOA previsti dal bando. Contestava quindi la inammissibilità di una successiva modifica delle percentuali di esecuzione dei lavori inizialmente concordate tra le imprese partecipanti in ATI;

-L’A.T.I. De Francesco Costruzioni s.a.s. si doleva altresì del fatto che i giudizi formulati dalla Commissione di gara risultavano privi di adeguata motivazione e preceduti da generici criteri di valutazione.

Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio del Soggetto Attuatore e l’A.T.I. controinteressata per contrastare le censure ex adverso fatte valere, concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, Sezione Prima, con la sentenza n. 121 del 28 gennaio 2010, accoglieva il primo motivo di ricorso dichiarando assorbito il secondo.

La sentenza dichiarava illegittima la ammissione in gara dell’A.T.I. aggiudicataria Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l., capogruppo, e Opera s.r.l., mandante.

Rilevava infatti il T.A.R. che, all’atto della partecipazione alla gara, l’A.T.I. orizzontale Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l. – Opera s.r.l. dichiarava una quota di partecipazione pari al 70 % per la capogruppo mandataria ed una quota pari al 30 % per la mandante ma che, a gara ultimata, le predette quote percentuali venivano illegittimamente rettificate stante l’insufficienza della qualificazione posseduta dalla mandante Opera s.r.l. (OG3 classifica II) a garantire l’esecuzione dei lavori nella percentuale inizialmente dichiarata del 30 %. (La classifica II la abilitava ad eseguire i lavori per un valore massimo di € 516.457,00 inferiore ad € 660.000,00 pari al 30 % dell’importo a base d’asta).

Il T.A.R. riteneva quindi di confermare, per il caso sottoposto all’esame, il principio della necessaria corrispondenza tra quota di partecipazione ed esecuzione del contratto nonché quello del divieto di modifica soggettiva postuma degli A.T.I. costituendi.

Principi ritenuti insuscettibili di deroga nel caso di specie e chiaramente desumibili dal disposto dei commi 9 e 10 dell’art. 37 del D.lgs. 163 del 2006.

Il giudice di primo grado sottolineava inoltre come la modifica successiva delle quote di partecipazione al raggruppamento è da escludersi anche al fine di evitare una elusione della disciplina sui controlli circa il possesso dei requisiti ex art. 48, comma 2, del D.lgs. 163 del 2006; infatti l’esito negativo del controllo potrebbe essere superato dalla richiesta di modifica delle predette percentuali di partecipazione come in effetti avvenuto nella gara in esame.

Lo stesso giudice, richiamando l’orientamento di questo Consiglio di Stato, ribadiva anche che, ai sensi dell’art. 37 comma 13 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, i concorrenti a gara pubblica riuniti in A.T.I. devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento con la conseguenza che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, ciò richiedendo che la quota di partecipazione sia stabilita e manifestata dai componenti all’atto della partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto, costituendo detto adempimento requisito di ammissione alla gara.

Con la sentenza di primo grado il T.A.R. Molise dichiarava esclusa dalla gara dell’A.T.I. aggiudicataria ritenendo assorbito il secondo motivo di doglianza prospettato in via di mero subordine e dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria in quanto genericamente formulata.

Con ricorso in appello notificato in data 12.03.2010, l’Ufficio del Soggetto Attuatore impugnava la sentenza n. 121/2010 emessa dal T.A.R. Molise in data 28.01.2010, chiedendone la riforma.

L’appellante chiedeva altresì la sospensione dell’efficacia della sentenza attesa la asserita fondatezza dei motivi esposti con l’atto introduttivo.

In data 26 marzo 2010 si costituiva in giudizio l’Impresa Opera srl, Consolidamenti e Restauri, in persona del legale rappresentante, costituitasi in R.T.I. con Impresa Rock and River srl, quest’ultima conferitaria del ramo d’azienda esercente tutta l’attività edilizia della Impresa Rosi Giancarlo Costruzioni srl, chiedendo l’accoglimento del proposto appello con la conferma della aggiudicazione definitiva.

In data 28 marzo 2010 si costituiva in giudizio la De Francesco Costruzioni Sas, in persona del proprio legale rappresentante pro-tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Co.ge.vi. Srl, chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

Nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 veniva respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato.

1.Con il primo motivo l'appellante censura la sentenza del T.A.R. Molise per non aver tenuto conto del contesto derogatorio nel quale è stata indetta e si è svolta la gara di appalto di lavori per il ripristino e la riqualificazione post-sismica del centro abitato di San Giuliano di Puglia.

La procedura di gara era stata avviata infatti a seguito dell'Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2002, n. 3253, emanata a suo tempo per far fronte ai "primi interventi urgenti diretti a fronteggiare i danni conseguenti ai gravi eventi sismici verificatisi nel territorio delle provincie di Campobasso e di Foggia ed altre misure di protezione civile".

Nel bando di gara (pag. 1 lett. b) il Soggetto Attuatore ha fatto espresso riferimento alle Ordinanze Presidenziali esplicitando un rinvio alle motivazioni ed ai contenuti della normativa dalle stesse introdotta.

Invero, proprio per favorire l'affidamento dei lavori di ricostruzione di un piccolo Comune italiano nell'ambito di una situazione emergenziale, le predette Ordinanze hanno autorizzato una deroga alla disciplina ordinaria recata dalla Legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109 del 1994.

Il disposto dell'art. 17 dell'Ordinanza n. 3253/2002, per quanto qui interessa, autorizzava una deroga agli artt. 8 (qualificazione) e 10 (soggetti ammessi alle gare) della L. n. 109 del 1994.

Sebbene ad un primo esame sommario questo Consiglio di Stato con ordinanza n. 1627 del 14 aprile 2010 riteneva di respingere l'appello cautelare proposto dal Soggetto Attuatore proprio considerando come la deroga di cui alle Ordinanze Presidenziali non veniva in concreto recepita dal bando di gara, in sede di esame nel merito del presente ricorso si ritiene doveroso superare detta impostazione.

La circostanza che il bando di gara (pag. 4 punto 2) abbia richiesto, a pena di esclusione, la documentazione inerente l'attestazione SOA in capo ai singoli associati costituiti in A.T.I. non può significare inapplicabilità della disciplina derogatoria.

E ciò, da un lato, perché la disciplina contenuta nella lex specialis non può certo ritenersi prevalente rispetto ad una deroga introdotta da una Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri e dall'altro, perché, come si vedrà, il requisito di qualificazione è comunque posseduto dall'A.T.I. aggiudicataria.

Come correttamente osservato da parte appellante, il T.A.R. non si è premurato di motivare in ordine alla non applicabilità della disciplina derogatoria al caso di specie; sotto tale profilo la sentenza deve quindi essere riformata.

Ferma quindi l'applicabilità alla procedura in esame della deroga agli artt. 8 (qualificazione) e 10 (soggetti ammessi alle gare) della allora Legge 109/1994, autorizzata dall'art. 17 dell'Ordinanza Presidenziale, giova tenere distinti i due aspetti fondamentali della questione: un conto è l'obbligo di ciascuna impresa singola o associata che partecipi ad una gara di documentare, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di qualificazione per l'esecuzione di lavori nella categoria richiesta dal bando, altro conto è l'obbligo delle imprese associate in A.T.I. di indicare le percentuali di partecipazione al raggruppamento orizzontale all'atto di presentazione dell'offerta.

Posto quindi che nella gara in esame l'A.T.I. aggiudicataria ha senz'altro ottemperato al primo adempimento (è pacifico che l'impresa Opera s.r.l. fosse abilitata a lavori di categoria 0G3, richiesta per l'appalto in esame), non potrebbe in alcun modo dichiararsi la sua esclusione per un errore materiale sull'indicazione del "quantum" di partecipazione al raggruppamento.

Quest'ultimo adempimento non è richiesto all'atto della presentazione della domanda ed a pena di esclusione né dall'ormai abrogata legge n. 109 del 1994 (artt. 8 e 13), né dal D.Lgs. 163 del 2006 (art. 37) che ne ha fornito una disciplina interpretativa.

L'art. 13 della legge n. 109 del 1994 quand'anche si volesse leggere nel senso rigoroso diretto ad imporre, a pena di inammissibilità, alle imprese associate, l'indicazione della rispettiva percentuale di partecipazione al raggruppamento, deve comunque intendersi oggetto di deroga nell'appalto in esame.

Il comma 1 di tale articolo, infatti, rinvia all'accertamento dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 8, come visto derogato dalla Ordinanza Presidenziale.

Pertanto, la deroga consentita a quest'ultimo rende sostanzialmente inapplicabile, ai fini che qui interessano, l'intero disposto del suddetto primo comma dell'art 13 sull'accertamento delle singole quote di partecipazione da parte dei concorrenti riuniti in A.T.I.

Aderendo poi alla interpretazione che questo Collegio ritiene più corretta, specialmente alla luce della successiva evoluzione normativa in materia, l'art. 13 impone agli A.T.I. di essere già in possesso dei requisiti di qualificazione, ma non fa cenno alcuno al "quantum" di partecipazione al raggruppamento ed ai lavori da eseguire.

L'utilizzo del termine "quote percentuali', nell'art. 13 comma 1, non si riferisce alla suddivisione in quote dei lavori dell'appalto da aggiudicare tra i componenti del raggruppamento, bensì, proprio in virtù del richiamo all'art. 8 ed al D.P.R. n. 554/1999, si riferisce ai soli requisiti di qualificazione richiesti a dimostrazione della capacità economico-finanziaria ed organizzativa dell'impresa.

A conferma di ciò, come sottolineato da parte appellante, l'attuale art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006 specifica semplicemente, al comma 3, che "nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei [...] sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento [... _l abbiano i requisiti indicati nel regolamento".

Deve, in conclusione ribadirsi l'assoluta correttezza dell'operato svolto dal Soggetto Attuatore in punto di verifica circa il possesso delle attestazioni di qualificazione in capo all'A.T.I. aggiudicataria, odierna controinteressata.

2. Con il secondo motivo l'appellante censura la sentenza gravata in quanto contrastante con il dettato dell'art. 37 del D.lgs. n. 163 del 2006.

In particolare l'appellante lamenta una erronea applicazione dei commi 9 e 10 dell'art. 37, al caso di specie.

Il motivo è fondato.

Il comma 9 dell'art. 37 vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta; il comma 10 dispone le relative sanzioni in caso di violazione del divieto.

Erroneamente il T.A.R. ha ricondotto nell'ambito applicativo del divieto non solo le fattispecie di subentro o ingresso di nuova compagine imprenditoriale nell'A.T.I. partecipante, ma anche la diversa fattispecie di mera modifica delle percentuali di partecipazione originariamente dichiarate al momento della presentazione dell'offerta.

Giova sul punto osservare come la ratio della normativa risulta dal contemperamento tra il principio del libero accesso alle gare, in specie da parte di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni, ed il principio della necessaria affidabilità dei soggetti medesimi.

Tale ratio verrebbe senz'altro frustrata ove si escludessero dalla gara quei soggetti costituiti in A.T.I. che, pur avendo offerto all'amministrazione idonee garanzie circa il possesso dei requisiti di qualificazione, operano una lieve rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria.

Come osservato in punto di fatto, l'offerta dell'A.T.I. Rosi Giancarlo Costruzioni s.r.l. — Opera s.r.l. già conteneva l'indicazione delle singole percentuali di partecipazione (70 % e 30 %) e proprio tale indicazione ha permesso al Soggetto Attuatore di rilevare un lieve scostamento nei requisiti di qualificazione SOA comunque emendabile (passando rispettivamente al 72% ed al 28%); si osservi in ogni caso che l'impresa Rosi designata quale capogruppo, garantisce totalmente l'importo a base d'asta essendo in possesso del requisito prestazionale di 0G3 IV, classifica che la abilita a lavori per l'importo di E 3.356.969,20 (superiore a quello posto a base d'asta).

Si può agevolmente comprendere come non si sia certo in presenza di quella modifica sostanziale alla composizione del raggruppamento che l'art. 37, comma 9 e 10, vuole sanzionare; di ciò non si è avveduto il giudice di primo grado e pertanto anche sotto tale profilo la sentenza deve essere riformata.

A conferma di ciò si ricordi che le imprese Rosi s.r.l.- Opera s.r.l. hanno costituito un A.T.I. orizzontale; trattasi quindi di riunione di concorrenti finalizzata a realizzare lavori della stessa categoria dove ogni impresa riunita è responsabile solidalmente ed illimitatatamente, nei confronti dell'amministrazione, dell'esecuzione dell'intera opera e dove la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all'esterno.

D'altronde, come osservato anche dalla giurisprudenza più risalente, la ripartizione delle quote di partecipazione ad un'associazione temporanea di tipo orizzontale può essere la più varia posto che "nessuna disposizione di legge vieta la riunione di imprese per quote di lavori quantitativamente limitate"(Cons. Giust. Amm. Sic. 13 ottobre 1998, n. 618).

Deve quindi censurarsi la sentenza gravata nella parte in cui ha dichiarato la illegittimità della nota prot. n. 433 del 9 febbraio 2009 con la quale il Soggetto Attuatore invitava l'A.T.I. aggiudicataria ad operare la predetta rettifica.

Deve altresì osservarsi, contrariamente a quanto assunto dal giudice di prime cure, che la predetta rettifica non è certo in grado di aggirare la disciplina sui controlli circa il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2 del D.Lgs. 163 del 2006; come esposto in precedenza i predetti requisiti sono pienamente posseduti dall'A.T.I. aggiudicataria nel suo complesso.

3.Il terzo motivo d'appello, non esaminato dal giudice di primo grado, deve dichiararsi inammissibile in quanto riproposto innanzi a codesto Collegio da una parte priva del necessario interesse.

In ogni caso, stante la accertata regolarità della procedura di gara oggetto del presente giudizio, la critica fondata sul difetto di motivazione delle determinazioni della Commissione giudicatrice si palesa del tutto inconsistente.

4.In conclusione l'appello n. 2417 del 2010 va accolto, dichiarandosi la legittimità del provvedimento di ammissione in gara dall'A.T.I. aggiudicataria e del conseguente provvedimento di aggiudicazione.

La particolarità della controversia consente l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto , lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza impugnata.

Spese .compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)