N. 02543/2016REG.PROV.COLL.

N. 08094/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8094 del 2015, proposto da:
Sodexo Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Boifava e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Maria Ferrari e Antonio Andreottola, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Laurenti in Roma, via Francesco Denza, 50/A;
Comune di Napoli - I Municipalità, - IX Municipalità - X Municipalità;

nei confronti di

EP S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Armando Profili, Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 02782/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il biennio 2015-2016.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e di EP S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Francesco Caccioppoli, su delega dell'avvocato Antonio Andreottola, e Diego Vaiano;


FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV, con la sentenza 19 maggio 2015, n. 2782, ha dichiarato inammissibili il ricorso principale ed i connessi motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante per l’annullamento delle determinazioni dirigenziali n. 7, 8 e 11 del 31.12.2014 del Comune di Napoli di aggiudicazione definitiva alla società E.P. s.p.a. dei lotti n. 1, 9 e 10 dell’appalto relativo al servizio di refezione scolastica per il biennio 2015/2016; nonché della nota prot. PG/2015/111933 del 6.2.2015 a firma del dirigente del Servizio attività amministrative presso la IX Municipalità del Comune di Napoli di rigetto del preavviso di contenzioso trasmesso il 23 gennaio 2015.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- La giurisprudenza ha ritenuto viziato il ricorso cumulativo avverso una gara unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti, allorché al di fuori della (parziale) connessione soggettiva, le censure proposte sono dirette ad avversare l’attività della medesima stazione appaltante ma in relazione a diverse società ovvero con motivi del tutto diversi;

- Nel caso di specie l’impugnazione plurima è diretta avverso la stessa società (aggiudicataria dei tre lotti) e riguarda un solo motivo identico (relativo alla procedura di ammissione alla gara della aggiudicataria dei tre lotti E.P. s.p.a. ed alla connessa verifica dei requisiti per carenza della dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici resa in relazione a ciascun lotto) e motivi del tutto diversi ed autonomi concernenti la capacità del centro produttivo (per il lotto 9) e l’assegnazione dei punteggi dell’offerta tecnica;

- La recente pronunzia resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5-2015 ha stabilito che la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi – motivi si correlino strettamente a quest’ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale, da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie;

- Il ricorso cumulativo, che di per sé rappresenta inevitabilmente una complicazione processuale, è ammissibile a condizione che ricorrano congiuntamente i requisiti della identità di situazioni sostanziali e processuali, che le domanda siano identiche nell'oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e della identità di censure;

- Nel caso di specie, in disparte la connessione soggettiva, non ricorrano detti requisiti: la gara era unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti; le censure proposte erano dirette ad avversare l’attività della medesima stazione appaltante (il Comune di Napoli) ma in relazione a diverse prestazione eterogenee sia dal punto di vista funzionale (per alcuni lotti la fornitura pasti deve avvenire in mono-razione; per altri lotti in multi-razione) che strutturale (per ogni lotto doveva essere indicato uno specifico centro di cottura); i motivi introdotti sono in parte diversi (risentendo della specificità di ciascun lotto di gara) ad eccezione di quello (di fatto coincidente) della validità della dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici e della conseguente verifica dei requisiti delle partecipanti.;

- Pertanto non è ravvisabile la “analogia dei motivi di gravame proposti”, al quale integra da sempre la condizione per la proposizione del ricorso cumulativo ed anche per la riunione di distinti ricorsi, né potrebbe affermarsi che nel caso di specie le questioni dedotte siano “riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o di un'unica sequenza procedimentale, posto che si tratta di distinti lotti, cui avevano partecipato ditte diverse, aggiudicabili separatamente.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità in relazione alla dichiarata inammissibilità del ricorso e, in ragione di ciò, riproponendo i motivi di ricorso già prospettati in primo grado.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune appellato chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo le eccezioni non esaminate e/o dichiarate assorbite dal TAR ai sensi di cui all’art. 101, comma 2, c.p.a.

Si costituiva la parte controinteressata in appello chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale con il quale faceva valere il ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR.

All’udienza pubblica del 22 marzo 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio riguarda l’impugnazione delle determinazioni dirigenziali nn. 7, 8 e 11 del 31.12.2014, , di aggiudicazione definitiva, in favore della controinteressata soc. E.P. S.p.A., dei lotti 1, 9 e 10 della gara di appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il biennio 2015-16 indetta dal Comune di Napoli.

2. Si deve nel merito condividere l’impostazione del TAR in punto inammissibilità del ricorso.

Infatti, in generale, come chiarito anche di recente da questo Consiglio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449), nell'ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l'ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua, volta ne legittima la trattazione congiunta.

Infatti, l'azione impugnatoria, per come definita e disciplinata dall'art. 40 c.p.a., esige la puntuale indicazione nel ricorso, oltre che della causa petendi (i motivi del gravame) anche del petitum e, cioè, la domanda di annullamento dell'atto impugnato (che dev'essere puntualmente identificato ai sensi dell'art. 40, comma 1, lett. b).

L'ampiezza ed il contenuto del petitum sono stati, in particolare, decifrati come circoscritti all'impugnazione di un solo provvedimento, restando, in via eccezionale, ammesso il gravame di più atti, con un solo ricorso, solo quando tra di essi sia ravvisabile "una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l'abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo" (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2015, n. 5; ma si vedano, in termini, anche Cons. Stato, Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4277; Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 398; Sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6537).

In altri termini, la regola generale dell'impugnabilità con il ricorso di un solo provvedimento può essere derogata nelle sole ipotesi in cui la cognizione, nel medesimo giudizio, della legittimità di più provvedimenti sia imposta dall'esigenza di concentrare in un'unica delibazione l'apprezzamento della correttezza dell'azione amministrativa oggetto del gravame, quando questa viene censurata nella sua complessità funzionale e, soprattutto, per profili che ne inficiano in radice la regolarità e che interessano trasversalmente le diverse, ma connesse, sequenze di atti.

E', perciò, necessario, ai fini dell'ammissibilità del ricorso cumulativo avverso distinti provvedimenti, che gli stessi siano riferibili al medesimo procedimento amministrativo, seppur inteso nella sua più ampia latitudine semantica, e che con il gravame vengano dedotti vizi che colpiscano, nelle medesima misura, i diversi atti impugnati, di guisa che la cognizione delle censure dedotte a fondamento del ricorso interessi allo stesso modo il complesso del'attività provvedimentale contestata dal ricorrente, e che non residui, quindi, alcun margine di differenza nell'apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti congiuntamente gravati.

3. Così definite le coordinate alla cui stregua deve essere giudicata l'ammissibilità del ricorso in questione, si deve osservare che, nelle ipotesi (quale quella in esame) in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l'ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni.

In questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua, volta ne legittima la trattazione congiunta.

Nella fattispecie in questione, gli estremi della situazione che eccezionalmente permette di ammettere il ricorso cumulativo di diverse aggiudicazioni di più lotti non appaiono ravvisabili.

A ben vedere, infatti, a sostegno del ricorso originario sono stati dedotti vizi che, lungi dall'afferire a fasi procedurali comuni, si riferiscono, al contrario, proprio ai distinti segmenti procedurali di scelta delle imprese aggiudicatarie, siccome pertinenti proprio alla validità dell'ammissione alla gara di queste ultime.

Le censure dedotte a fondamento del ricorso di primo grado si risolvono, infatti, nella contestazione del possesso, da parte delle imprese selezionate, di taluni requisiti di partecipazione e di qualificazione o nella rimuneratività delle offerte economiche dalle stesse presentate.

Salvo per il motivo dedotto quale primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado e riproposto in appello, afferente la fase di ammissione alla gara di un concorrente, sul quale si potrebbe anche nutrire alcuni dubbi applicativi dei principi surriferiti, stante l’ineliminabile elasticità dei concetti utilizzati dal giurista, ed sul quale quindi, si dirà a parte, per il resto il ricorso di primo grado (e quindi i pedissequi motivi d’appello) è sicuramente da ritenersi inammissibile perché prospetta due distinte azioni impugnatorie proposte con il medesimo atto introduttivo, essendo sostanzialmente diversi sia le causae petendi, sia i petita riferibili al gravame di ciascuna aggiudicazione, sicché, in coerenza con i parametri di proponibilità del ricorso cumulativo sopra precisati, si ribadisce, lo stesso deve essere giudicato inammissibile.

Infatti, vengono censurati:

- L’esaurimento della capacità del centro di cottura di via Terracina, peraltro per il solo lotto 9 (seconda e quinta censura dell’appello principale), dunque rappresentando un motivo non comune agli altri lotti e, per tale motivo inammissibile;

- Le valutazioni compiute dalla Commissione di gara in sede di valutazione delle offerte e di attribuzione dei relativi punteggi (terza censura dell’appello principale); peraltro, si tratta di valutazioni diverse a seconda dei lotti (con conseguente inammissibilità del relativo ricorso cumulativo) e rispetto alle quali, peraltro, è del tutto insussistente la manifesta illogicità o arbitrarietà che, sola, può consentire il sindacato giurisdizionale di valutazioni che costituiscono espressione di discrezionalità della Stazione appaltante.

Infine, la violazione della clausola di stand still, di cui all’art. 11, commi 9 e 10, del codice dei contratti, (quarta censura dell’appello principale) non è comunque in grado di incidere sulla legittimità dei provvedimenti di aggiudicazione (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

4. Tornando alla questione dell’inammissibilità del ricorso di primo grado che, dunque merita accoglimento, non vale, da ultimo, obiettare che il simultaneus processus risulta, nella fattispecie, giustificato dall'esistenza di vincoli di connessione (soggettiva ed oggettiva) che autorizzano la trattazione congiunta delle diverse azioni impugnatorie proposte con il medesimo atto introduttivo del giudizio.

Il codice del processo amministrativo, infatti, affida al giudice (art. 70) la valutazione di opportunità (nell'esercizio di una potestà il cui carattere discrezionale è rivelato dall'uso del verbo potere all'indicativo presente) della riunione di ricorsi connessi, ma non riserva in alcun modo al ricorrente la scelta originaria di imporre al giudice di conoscere congiuntamente diverse azioni impugnatorie.

Al contrario, la previsione sopra richiamata postula logicamente proprio che siano stati correttamente proposti diversi ricorsi tra loro connessi, riservando al (solo) Collegio la scelta di disporne la trattazione congiunta (avuto riguardo allo stato dei medesimi ed alle effettive esigenze di economia processuale soddisfatte mediante il simultaneus processus), e non può in alcun modo intendersi come attributiva alla parte ricorrente, anziché al Giudice, della decisione di "riunire" diverse azioni impugnatorie in un medesimo ricorso (ciò che si risolverebbe in una inammissibile espropriazione della potestà che il codice processuale ha, invece, inteso riservare proprio al Collegio).

5. Anche volendo qualificare come ammissibile il primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, in quanto afferente alla fase dell’ammissione dell’appellante alla gara (peraltro per tre gare diverse) e relativo ad un unico contestato motivo (riproposto in appello), se ne deve ravvisare comunque l’infondatezza.

Secondo l’appellante, l’amministratore unico della società aggiudicataria, nell’autocertificare l’insussistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163-2006, avrebbe falsamente dichiarato “che né Lui, né l’azienda da Lui rappresentata, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che non hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Infatti, sempre per l’appellante, nell’ottobre del 2004, la soc. E.P. spa sarebbe stata destinataria di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato dal Comune di Roma dopo l’accertamento di una serie di inadempienze al contratto di fornitura del servizio di ristorazione scolastica nell’VIII Municipio; nei confronti dell’aggiudicataria, inoltre, sarebbe stato accertato un ulteriore grave inadempimento contrattuale ad opera del comune di San Giuliano Milanese, per la mancata accettazione di una proroga contrattuale prevista dal capitolato speciale d’appalto.

Tali deduzioni non corrispondono alla causa di esclusione invocata, poiché, in primo luogo, in relazione alla vicenda del 2004, lo stesso Comune di Roma, nei successivi procedimenti di gara, non ha ritenuto di dover qualificare il precedente del 2004 come errore professionale, ammettendo la E.P. spa alla relativa partecipazione, come dimostrato documentalmente in giudizio (cfr. nota 9.2.2015 ditta E.P. s.p.a. che è l’allegato I della nota prot. n.140593 della Municipalità I).

E’, dunque, evidente che, se la stessa Amministrazione che aveva disposto la risoluzione in danno dell’impresa ha successivamente ammesso la medesima ad un’ulteriore gara, viene ex post implicitamente affermata l’irrilevanza dell’episodio di inadempimento negoziale, peraltro molto risalente (2004, come detto) sul giudizio di affidabilità dell’impresa medesima.

In secondo luogo, in relazione alla vicenda del Comune di San Giuliano Milanese, come documentalmente comprovato in giudizio (cfr. nota 9.2.2015 E.P. spa), l’affidataria del contratto era una ATI composta anche dalla odierna controinteressata quale impresa mandante ed avente come capogruppo altra società.

Allo scadere del contratto, il Comune di San Giuliano Milanese, ha esercitato una facoltà di proroga del rapporto, ottenendo il rifiuto della mandataria, poi fallita; tale rifiuto, tuttavia, non è stato condiviso dall’allora mandante E.P. spa, avendo la stessa manifestato al Comune di San Giuliano Milanese la disponibilità alla prosecuzione del rapporto, qualificando come errore di valutazione la decisione autonomamente assunta dalla mandataria. 6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato, restando assorbite, per ragioni di evidente economia processuale, le eccezioni riproposte dal Comune ex art. 101 c.p.a. e l’appello incidentale, che deve essere dichiarato pertanto improcedibile.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5000,00 ciascuno, oltre accessori di legge, in favore del Comune e della società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)