Pubblicato il 06/03/2017

N. 01041/2017REG.PROV.COLL.

N. 03679/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3679 del 2016, proposto dalla Società Passarelli S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2

contro

Comune di Perugia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Zetti, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44

nei confronti di

De Biase Costruzioni Srl in proprio e quale capogruppo dell’A.t.i. costituita con C.l.c. & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Augusto Chiosi e Eugenio D'Esposito, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanna Buonavoglia in Roma, via Amiterno 3

per la riforma della sentenza del T.A.R. Umbria, n. 357/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lavori di rifunzionalizzazione del mercato coperto di Perugia;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia e della De Biase Costruzioni S.r.l. in proprio e quale Capogruppo A.t.i.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini, Luca Zetti e Eugenio D'Esposito.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Il Comune di Perugia aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la rifunzionalizzazione del mercato coperto cittadino con il sistema di aggiudicazione del prezzo più basso, mediante ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base di gara - complessivamente pari ad €. 3.893.941,31, di cui €.1.706.718,71 per costi ed oneri relativi alla sicurezza e costo della manodopera, non soggetti a ribasso.

L’appalto veniva aggiudicato, con determinazione dirigenziale n. 144 del 2 dicembre 2015, all’A.T.I. De Biase Costruzioni e C.L.C. & C. S.r.l., con un ribasso del 31,421 per cento e seconda graduata risultava la Passarelli S.p.A. con un ribasso del 31,322 %

Questa ultima, appreso che l’A.T.I. aggiudicataria aveva modificato, in corso di gara, come si desumeva dai verbali del 15 ottobre e del 4 novembre 2015, il riparto delle quote di partecipazione al raggruppamento onde sanare il deficit di qualificazione dell’impresa mandante, impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo dell’Umbria il provvedimento di aggiudicazione ed i verbali di gara prima indicati, deducendo le seguenti censure: violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, del principio di immodificabilità dell’offerta e dei principi di trasparenza e di imparzialità e par condicio; eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto di istruttoria, travisamento, arbitrarietà.

Tale deficit di qualificazione non può essere sanato attraverso la modifica postuma dell’impegno negoziale di riparto delle quote non può sanare il deficit di qualificazione e dunque era da ritenersi illegittima la determinazione della Commissione di gara di cui al verbale del 15 ottobre 2015 che aveva invitato l’A.T.I. De Biase ad una rettifica delle quote, e l’inammissibilità della successiva integrazione e modifica della dichiarazione negoziale di impegno alla costituzione dell’A.T.I., con cui il raggruppamento aveva proceduto alle rettifiche con la De Biase al 70 % e la C.L.C. S.r.l. al 30 %, né a tale modifica poteva giungersi tramite il soccorso istruttorio.

Si costituiva in giudizio il Comune di Perugia con proprie controdeduzioni e la richiesta di rigetto del ricorso ed in altrettanto modo si comportava la controinteressata.

Con sentenza n. 357 del 26 aprile 2016 il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso, osservando dapprima in linea generale che ai sensi dell’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, i concorrenti in una gara pubblica riuniti in R.T.I. devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, con la conseguenza che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento con la corrispondente necessità che la quota di partecipazione sia stabilita e manifestata dai componenti all’atto della partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto.

Per quanto concerne il primo aspetto, il Tribunale amministrativo rilevava in giurisprudenza due differenti interpretazioni della disposizione del comma 9 dell’art. 37, da una parte, l’interpretazione letterale della norma per cui il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei viene riferito alle fattispecie di subentro od ingresso di nuova compagine imprenditoriale nell’A.T.I. partecipante, d’altro canto anche la sola modifica delle percentuali di partecipazione comporterebbe un’alterazione qualitativa della soggettività giuridica del raggruppamento, incidente sul regime dei requisiti di qualificazione.

Il Collegio riteneva la prima opzione ermeneutica fosse da preferire, non solo perché rispondente alla lettera del combinato disposto dei commi 9 e 18-19 dell’art. 37 del codice dei contratti pubblici, ma anche in quanto maggiormente coerente con la ratio legis, rinvenibile in un’esigenza di contemperamento tra il principio del libero accesso alle gare (in specie da parte di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni) ed il principio di necessaria affidabilità dei soggetti stessi, principi che possono coesistere con una modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, poiché non possono attentare all’affidabilità del raggruppamento aggiudicatario, soprattutto nei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale ove ogni impresa riunita e responsabile solidalmente ed illimitatamente nei confronti della stazione appaltante dell’esecuzione dell’intera opera e ciò senza porre in discussione il principio della par condicio e la serietà e l’affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti effettivi di ogni impresa riunita.

La fattispecie deve essere sostanzialmente associata alla rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento alla stregua di un errore materiale riconoscibile del tutto al di fuori della modificazione dell’offerta, che resta inammissibile poiché comporta un cambiamento degli elementi modificativi dell’offerta stessa, mentre nel caso di specie si verte sempre all’interno di una qualificazione complessiva che comunque non muta.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 9 maggio 2016 la Società Passarelli impugnava la sentenza in questione, sollevando le tre distinte censure:

1. Error in iudicando: violazione dell’art. 37 d. lgs. 163 del 2006 e del divieto di modifica del raggruppamento. L’art. 37 comma 9 in questione ha posto il divieto di qualsiasi modificazione della composizione del raggruppamento rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, senza porre distinzioni in senso soggettivo oppure oggettivo come reinterpretato dal giudice di primo grado e senza distaccarsi dalla necessità che l’atto negoziale di impegno che costituisce il raggruppamento deve contenere, oltre alla volontà di costituzione del raggruppamento, l’indicazione della capogruppo e la dichiarazione delle quote di partecipazione ai sensi dell’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, da considerarsi elemento essenziale del negozio giuridico la cui modificazione ha rilevanza sostanziale per l’originaria composizione del raggruppamento, poiché l’immodificabilità è diretta ad evitare le elusioni in tema di qualificazione delle imprese, fatto riguardante inevitabilmente la struttura oggettiva.

2. Error in iudicando: violazione dei principi di concorrenza, di par condicio e dell’art. 92 comma 2 d.p.r. 207 del 2010. Per l’art. 92 in rubrica se ciascun concorrente e sicuramente libero all’atto della gara di assumere una determinata quota di partecipazione tale facoltà incontra limiti oggettivi inderogabili del perdurante obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione e quote di qualificazione. Se un concorrente all’atto della gara ha acquisito nel raggruppamento una quota di partecipazione superiore a quella di qualificazione posseduta, vi sarà allora una violazione dell’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, cui è correlata la sanzione espulsiva e la quota di partecipazione non può essere oggetto di soccorso istruttorio, il quale riguarda piuttosto le dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi e oggettivi al concorrente ma non può riguardare modifiche successive degli atti negoziali, né integrare requisiti assenti: laddove un requisito di qualificazione manchi, la sanatoria postuma costituisce un vulnus per la par condicio tra i concorrenti. La possibilità di modificare dopo l’aggiudicazione le quote originarie di esecuzione rispetto a quelle di partecipazione è elemento del tutto irrilevante perché non concerne l’ammissione alla gara connessa invece alle quote di partecipazione e di qualificazione quali requisiti di partenza.

3. Error in iudicando: violazione di principi in tema di errore materiale e dell’art. 143 c.c. Il richiamo alla correzione di errore materiale è fatto del tutto estraneo ad una scelta originaria volontaria e consapevole.

L‘appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Si sono costituiti anche in questa fase la controinteressata e il Comune di Perugia, sostenendo la complessiva infondatezza delle tesi avversarie ed il Comune anche l’inammissibilità dell’appello e del ricorso introduttivo.

All’udienza del 9 febbraio 2017 la causa è passata in decisione.

Si può prescindere dalle eccezioni in rito, poiché l’appello appare infondato nel merito.

Assume l’appellante Passarelli con i primi due motivi che l’art. 37 comma 9 del codice dei contratti pubblici, in ciò rinforzato dall’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, determini in buona sostanza un limite di assoluta immodificabilità della consistenza tanto soggettiva quanto oggettiva dei costituenti raggruppamenti temporanei di impresa, nel senso che una volta espresso il diritto di fissazione delle quote di partecipazione dei singoli componenti il raggruppamento, queste divengano assolutamente immodificabili così da ritenersi elemento essenziale dell’offerta, ponendosi altrimenti una sostanziale elusione delle quote di qualificazione.

Se la tesi dell’appellante non può dirsi in generale erronea, il Collegio però, nel caso di specie, non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni raggiunte dal Tribunale amministrativo.

E’ sicuramente un dato legislativo certo che sussista una immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto a quanto specificato dalla domanda di partecipazione e ciò lo si rinviene anche nell’indicazione normativa ristretta di sostituzione delle imprese mandanti in casi del tutto specificati; ma la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5% della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto in quei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale, non derivandone alcuna conseguenza alla responsabilità solidale ed illimitata nei confronti della stazione appaltante di ogni impresa riunita per l’esecuzione dell’intera opera: e poiché nel caso di specie ci si trova di fronte ad un’associazione di tipo orizzontale di imprese associate per la stessa categoria – OG2 - non si pongono in realtà rischi a carico della Pubblica Amministrazione procedente, né si mettono in discussione il principio della par condicio e la serietà e l’affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita; la correzione effettuata in corso d’opera appare essere stata fatta del dovuto rispetto della classifica di appartenenza, tra l’altro all’interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante

La modificazione delle quote, effettuata in ragione di un difetto dei requisiti di qualificazione, uno sconfinamento dai massimi della propria classifica, appare essere più che altro un errore materiale dalle caratteristiche innocue, soprattutto si ripete, laddove vi sia un’associazione di tipo orizzontale completamente inclusa nella stessa categoria e quindi se la modificazione ha comportato una modifica dell’offerta iniziale, alquanto modesta, da essa non è conseguito alcunché in ordine alla responsabilità delle imprese raggruppate, entrambe appunto chiamate alla realizzazione dello stesso tipo di lavori.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha rammentato come la ratio di tale interpretazione risulta dal contemperamento tra il principio del libero accesso alle gare, in specie da parte di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni, ed il principio della necessaria affidabilità dei soggetti medesimi.

Tale ratio verrebbe senz'altro frustrata ove si escludessero dalla gara quei soggetti costituiti in A.T.I. che, pur avendo offerto all'amministrazione idonee garanzie circa il possesso dei requisiti di qualificazione, operano una lieve rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria.

Si deve comprendere come la modifica in controversia non abbia quel carattere sostanziale tale da ritenersi un’indebita modificazione della composizione del raggruppamento da sanzionare.

Anche nel precedente che si vuole ribadire (Cons. Stato, IV, 12 marzo 2015 n. 1293) si ha la conferma di ciò: si ricordi che le imprese le quali avevano costituito un A.T.I. orizzontale avevano composto una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare lavori della stessa categoria, dove ogni impresa riunita era responsabile solidalmente ed illimitatamente nei confronti dell’Amministrazione, dell’esecuzione dell’intera opera e dove la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rilevava all'esterno.

D'altronde, come osservato anche dalla giurisprudenza più risalente, la ripartizione delle quote di partecipazione ad un’associazione temporanea di tipo orizzontale può essere la più varia posto che "nessuna disposizione di legge vieta la riunione di imprese per quote di lavori quantitativamente limitate" (Cons. Giust. Amm. Sic. 13 ottobre 1998, n. 618) e non può certo una modificazione del 5% essere in grado di aggirare la disciplina sui controlli circa il possesso dei requisiti di qualificazione; come esposto in precedenza i predetti requisiti sono comunque pienamente posseduti dall'A.T.I. aggiudicataria nel suo complesso e se inizialmente la composizione dell’A.T.I. nei suoi singoli componenti non era rispettosa dei requisiti di qualificazione, in ogni caso la stessa A.T.I. lo era complessivamente, dovendosi sempre rammentare il carattere orizzontale e la soddisfazione complessiva degli stessi requisiti di qualificazione da parte dell’intera A.T.I.

Quanto sin qui riportato comporta altresì l’infondatezza anche del terzo motivo, inerente un’asserita indebita correzione materiale.

Per le considerazioni suesposte l’appello deve essere respinto.

Le rigide regole formali che governano la materia e la scarsezza di precedenti consigliano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente FF

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Raffaele ProsperiClaudio Contessa
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO