Pubblicato il 26/01/2018N. 09331/2017 REG.RIC.

N. 00374/2018 REG.PROV.CAU.

N. 09331/2017 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9331 del 2017, proposto da:


Euromedics S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Valla, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Sezionale Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;


contro

Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Taranto, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Hospital Scientific Consulting S.r.l. e Assut Europe S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE II n. 485/2017, resa tra le parti, concernente l'annullamento:

- della determinazione, comunicata con nota a firma del RUP e del direttore dell'Area Gestione del Patrimonio dell'ASL di Taranto prot. n. 0186376 del 14 novembre 2017, di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta finalizzata alla selezione di operatori economici idonei alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell'articolo 59 del d. lgs. n. 163/06, per la fornitura – per la durata di anni 4 – di “protesi ortopediche e dispositivi specialistici per la traumatologia, materiali accessori e correlati servizi” per le necessità delle Aziende Sanitarie Locali di Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Foggia, Lecce, Taranto, Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;


Visto l'art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e udito per la parte appellante l’avv. Giacomo Valla;


Considerato quanto segue:

1. la Società appellante è stata esclusa dalla procedura aperta in epigrafe, in quanto - in sede di “riesame complessivo di tutta la documentazione acquisita al fine di verificare ed accertare il possesso dei cd. requisiti generali (o morali) prescritti dall’art. 38 del D. Lgs. 163/06” - dal certificato del casellario giudiziario era risultata una condanna definitiva emessa (per il reato di corruzione attiva) dal Tribunale di Catanzaro, in data 26.7.1994, a carico dell’amministratore unico della Euromedics s.r.l., mentre tale precedente penale non era stato, dallo stesso, dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara;

2. nell’atto di appello avverso l’ordinanza del Tar Bari di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado, Euromedics ripropone la tesi dell’estinzione automatica ope legis della condanna riportata dal proprio amministratore unico e cita a supporto la sentenza Cons. Stato Sez. V, 13 novembre 2015 n. 5192;

2. al riguardo, osserva il Collegio che con successiva ed esaustiva sentenza 28/12/2016, n. 5478 la stessa Sezione V ha affrontato e risolto funditus le problematiche di diritto che agitano anche la presente controversia, concludendo nel senso opposto della necessità della pronuncia giudiziale ai fini dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e ciò per le considerazioni di cui al capo 3 della sentenza, che integralmente si riportano in quanto condivise dal Collegio:

<Decisivo è poi che il citato art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 esonera i concorrenti a procedure di affidamento di contratti pubblici di dichiarare tutti i precedenti penali nei casi di reati "dichiarati estinti dopo la condanna stessa".

In coerenza con il sistema del Codice di procedura penale (1988) vigente al tempo della sua emanazione, il Codice dei contratti pubblici del 2006 richiede (…) un'espressa pronuncia dichiarativa dell'estinzione. Questa pronuncia - alla luce dell'art. 676 del Codice di procedura penale del 1988 - è di competenza del giudice dell'esecuzione penale e va formalizzata con un provvedimento espresso su domanda, il che per quanto qui rileva deve precedere il termine di partecipazione alla gara (es. Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3105). Senza un tale accertamento costitutivo non può ritenersi sussistere, almeno per l'affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l'avvenuta estinzione del reato. Il Codice del 1988 rimette all'iniziativa dell'interessato che il reato estinto venga riconosciuto come tale; invece l'art. 578 del Codice di procedura penale del 1930 - con un concetto più pubblicistico del tema - stabiliva che "qualora si sia verificata l'estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d'ufficio in camera di consiglio la relativa dichiarazione".

Qui dunque, dove si verte di un'estinzione del reato (…) maturata in vigenza del Codice del 1988, non è dato di poter utilmente invocare l'estinzione del reato al solo ricorrere dei presupposti di legge (in senso conforme, ex multis: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3092;7 agosto 2015, n. 3884;30 novembre 2015, n. 5403), e occorre un accertamento del giudice dell'esecuzione penale (…) e così il suo accertamento definitivo in sede penale.

Solo con questa pronuncia, ai fini che qui interessano, il reato si può considerare davvero estinto (cfr. Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192).

Si impongono alcune considerazioni di sistema che riguardano le forme necessarie per un sicuro affidamento della stazione appaltante nei riguardi degli offerenti: affidamento cui è finalizzata la gran parte delle norme sull'evidenza pubblica nelle gare, che si riflettono in garanzie sia di efficienza nella ricerca del contraente, sia della giusta par condicio anche agli occhi degli altri competitori, vale a dire del rispetto dei principi di matrice comunitaria di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Dal punto di vista dell'ordinamento dei contratti pubblici, quanto sopra evidenziato circa la certezza sull'estinzione del reato è coerente con le esigenze di sicurezza giuridica per le amministrazioni aggiudicatrici circa l'assenza di cause ostative alla partecipazione alle gare per l'affidamento di contratti: ed è del resto inesigibile, per esse, l'accertare autonomamente fatti che per l'ordinamento vigente sono di stretta competenza del giudice dell'esecuzione penale (ex art. 676 Cod. proc. pen. (1988)>;

4. Conseguentemente, l’appello cautelare va respinto non ravvisandosi la sussistenza del necessario presupposto del fumus boni iuris.

5. Non occorre provvedere sulle spese della presente fase, in difetto di costituzione delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), respinge l'appello (Ricorso numero: 9331/2017).

Nulla per le spese relative alla presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giorgio CalderoniFranco Frattini
 
 
 

IL SEGRETARIO