Pubblicato il 27/12/2017

N. 06088/2017REG.PROV.COLL.

N. 02894/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2894 del 2017, proposto da:
Comune di Melito Porto Salvo (Rc), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Panuccio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n. 121;

contro

Manutenzione Trasporti Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gulino e Anna Prestifilippi, domiciliata ex art. 25 cpa presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Rti Ased S.r.l.Capogruppo - Mandataria Fata Morgana S.p.A. e Radi, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione Staccata di Reggio, n. 113/2017, resa tra le parti;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Manutenzione Trasporti Servizi Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e udito per l’appellante l’avvocato Panuccio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tar per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società Manutenzione Trasporti e Servizi a r.l. – MTS e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura per l’appalto dei servizi integrali di igiene ambientale e servizi vari collaterali, fornitura, attrezzatura e manutenzione per il periodo di anni cinque, indetta dal Comune di Melito Porto Salvo; l’esclusione era stata disposta dalla Commissione di gara nella seduta pubblica del 12 marzo 2009, per la mancanza in capo alla ricorrente del requisito fissato dal bando di gara al punto 6.8.

Il Tar, ritenuta illegittima l’esclusione, ha accolto la domanda risarcitoria avanzata dalla società esclusa, condannando il Comune di Melito Porto Salvo a risarcire il danno subito dalla ricorrente per perdita di chance, cioè per il pregiudizio costituito dalla perdita della possibilità di aggiudicarsi la gara (quantificato secondo criteri di cui si dirà); ha compensato integralmente le spese di lite fra tutte le parti in causa.

2. Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello il Comune di Melito Porto Salvo, con tre motivi.

La Manutenzione Trasporti e Servizi srl – MTS in liquidazione si è costituita per resistere al gravame.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Col primo motivo di appello (Violazione dell’art. 120, comma 5, C.p.a.; omessa ed erronea valutazione della prova documentale e degli elementi probatori) viene censurato il rigetto, da parte del Tar, dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per decadenza dal termine per impugnare, sollevata dal Comune resistente in primo grado.

L’appellante sostiene che, poiché l’esclusione dalla gara è stata adottata con verbale di gara del 12 marzo 2009, alla presenza di un rappresentante della società esclusa, e poiché è atto autonomamente impugnabile nei termini di decadenza decorrenti dalla data di conoscenza del provvedimento, sarebbe tardivo il ricorso notificato in data 16 giugno 2009.

L’appellante deduce l’omesso esame della prova documentale costituita dal verbale di gara e l’erronea ed insufficiente motivazione sui poteri del signor Francesco Prestifilippi, presente alla seduta di gara in forza di esplicito mandato rilasciato dal legale rappresentante della società MTS. Richiama, in proposito, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione si realizza mediante la partecipazione alle sedute pubbliche del procedimento di gara di soggetti abilitati a rappresentare il concorrente escluso ed implica la decorrenza del termine decadenziale, a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici, con conseguente irricevibilità del ricorso per mancato rispetto del termine prescritto dall’art. 120 Cod. proc. amm. Osserva che dall’esame della documentazione risulterebbe che il signor Francesco Prestifilippi, presente in qualità di delegato della società MTS, avrebbe avuto conferiti pieni poteri di rappresentanza per presenziare alle operazioni della commissione di gara e per formulare le dichiarazioni da iscrivere a verbale, sicché avrebbe errato il Tar nel ritenere che, pur avendo il predetto partecipato alle operazioni in sostituzione del legale rappresentante, la società non avrebbe avuto piena conoscenza del provvedimento di esclusione già al momento del suo inserimento nel verbale di gara del 12 marzo 2009.

3.1. Il motivo è infondato.

In punto di fatto, risultano riscontrate tutte le circostanze dedotte dal Comune appellante (in particolare, la presenza alla seduta di gara, per MTS del <<[…] sig. Francesco Prestifilippi in qualità di rappresentante della MTS, giusta delega acquisita […]>>; il contenuto della delega, rilasciata dal legale rappresentante della società, a <<[…] presenziare allo svolgimento della gara e a chiedere dichiarazioni a verbale>>; l’esito della valutazione della documentazione presentata dalla società da parte della Commissione di gara che all’unanimità dispose a verbale <<[…] l’esclusione della Soc. Coop. MTS in quanto la categoria 5 classe F (riguardante rifiuti pericolosi) posseduta dalla medesima impresa risulta inferiore a quella prevista nel bando di gara e cioè la categoria 5 classe E>>).

Essendo dato di fatto certo che il signor Francesco Prestifilippi non era il legale rappresentante della società, ma soggetto da questi delegato, la questione di diritto posta dall’appellante concerne l’idoneità della conoscenza da parte sua dell’atto lesivo dell’esclusione (e delle relative motivazioni) a far decorrere il termine di legge per l’impugnazione.

3.2. Già prima dell’introduzione dell’art. 120 Cod. proc. amm., la giurisprudenza si è consolidata nel senso che, in relazione all’affidamento di un appalto di lavori nel caso in cui sia presente un rappresentante (munito di mandato ad hoc o che ricopra una carica sociale che consenta di ritenere che la conoscenza da parte dello stesso possa essere riferita alla concorrente) alla riunione nella quale vengono adottate determinazioni negative per l’impresa, il termine di impugnazione dell’esclusione dalla gara deve essere computato con decorrenza dalla data della seduta, essendosi concretizzata in tale data la piena conoscenza della determinazione negativa della commissione giudicatrice della gara (Cons. Stato, V, 27 settembre 2004, n. 6319; id., 30 gennaio 2006, n. 341). Il principio è stato ribadito anche dopo l’introduzione della norma anzidetta, con la precisazione che <<La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co. 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. >> (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 18 giugno 2015, n. 3126; id. 14 marzo 2014, n. 1293; id. 14 dicembre 2014, n. 6156; id. 22 agosto 2012, n. 4593; VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

La Sezione condivide questo indirizzo giurisprudenziali nei limiti e con le precisioni appresso indicate.

Se l'impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che effettivamente l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, solo qualora però il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società. Soltanto ricorrendo tali presupposti, per un verso, la conoscenza avuta dal soggetto presente alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente (cfr., in tale senso, Cons. St.,VI, 13 dicembre 2011 n. 6531), e, per altro verso, è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza dei poteri del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius. Non può pertanto condividersi il diverso orientamento giurisprudenziale richiamato dall’appellante (con la citazione di Cons. Stato, IV, 17 febbraio 2014, n. 740; V, 14 maggio 2013, n. 2614), che esclude la necessità di apposita delega, precisandosi anzi che, ove non si tratti del legale rappresentante della società, non è sufficiente la mera delega a presenziare alle operazioni di gara, ma è necessario il conferimento di poteri rappresentativi.

3.3. L’applicazione di questo principio al caso di specie comporta il rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per ragioni solo in parte coincidenti con quelle ritenute dal Tar, basate sull’insufficienza degli elementi di fatto a dimostrare la <<piena e significativa conoscenza giuridica dell’atto pregiudizievole>> da parte del delegato.

Il primo motivo di appello va infatti respinto in considerazione del contenuto della delega - limitato a consentire al signor Francesco Prestifilippi, persona diversa dal legale rappresentante della società, di presenziare allo svolgimento della gara, sia pure con la facoltà di chiedere dichiarazioni a verbale - non esteso al conferimento di veri e propri poteri rappresentativi.

4. Il secondo motivo (risarcimento danni; inammissibilità della domanda risarcitoria formulata in maniera assolutamente generica ed indeterminata) ed il terzo (violazione ed errata applicazione degli artt. 2697 c.c. e 1226 c.c.; violazione dell’onere della prova sull’esistenza e sull’ammontare del danno; erronea applicazione di misure percentuali predeterminate in astratto per la stima del danno) vanno trattati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione.

E’ infondato l’assunto dell’appellante che la domanda risarcitoria fosse da dichiarare in toto inammissibile per genericità, per non avere la ricorrente in primo grado specificamente indicato <<i singoli titoli giustificativi del danno>>.

Se è vero, infatti, che le allegazioni che devono accompagnare la proposizione di una domanda risarcitoria non possono essere limitate alla prospettazione della condotta colpevole della controparte, produttiva di danni nella sfera giuridica di chi agisce in giudizio, ma devono includere anche la descrizione dei pregiudizi prodotti da tale condotta, dovendo la parte resistente essere messa in condizione di conoscere quali pregiudizi vengono imputati al suo comportamento, va tuttavia sottolineato che questo onere prescinde sia dalla specifica qualificazione delle voci di danno di che trattasi, sia dalla loro esatta quantificazione. Ancora, mentre sono inammissibili domande che si limitino a formule generiche, è consentita l’indicazione specifica del fatto illecito dal quale desumere i pregiudizi che ad esso conseguano, secondo l’id quod plerumque accidit.

Giova aggiungere che non va confuso il piano dell’allegazione dei danni di cui è chiesto il risarcimento – che l’appellante affronta col secondo motivo di appello - col piano della prova di questi stessi danni – che l’appellante affronta col terzo motivo di appello: l’uno attiene all’ammissibilità della domanda, l’altro alla sua fondatezza.

5. Venendo a trattare del caso di specie, una volta accertata l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa qui appellata (sulla quale si è formato il giudicato), è corretta la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto che la richiesta di risarcimento dei danni subiti in conseguenza di tale illegittima esclusione e, quindi, <<della mancata tempestiva aggiudicazione dell’appalto>>, potesse essere intesa come riferita al danno patrimoniale da perdita di chance, cioè al <<pregiudizio costituito dalla perdita della possibilità di aggiudicarsi la gara […]>>.

Avendo l’impresa dedotto l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale per non aver avuto la possibilità di aggiudicarsi l’appalto, questo pregiudizio non può essere qualificato altrimenti che come danno da perdita di chance, e precisamente come danno da perdita della possibilità di conseguire l’utile economico che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione dei lavori, ove fosse stata messa in condizione di partecipare alla gara.

Per questo aspetto, perciò la domanda è ammissibile, e, fatto salvo quanto si dirà a proposito del c.d. danno curricolare, il secondo motivo di appello è infondato.

5.1.Sostiene ancora l’appellante – in particolare col terzo motivo- che il danno da perdita di detto potenziale utile economico non sarebbe stato provato. In particolare, deduce che sarebbe mancata la prova che MTS si sarebbe aggiudicata la gara. Poiché la società è stata esclusa perché non era in possesso di uno dei requisiti richiesti dal bando, la Commissione non ha valutato né l’offerta tecnica, né l’offerta economica (dato che le buste non sono state nemmeno aperte); quindi, è mancata la prova certa dell’aggiudicazione in suo favore.

Sebbene questa conclusione corrisponda al vero, la censura è infondata.

Trattandosi di risarcire un danno da perdita di chance, non è richiesta la prova certa della perdita di un determinato bene della vita, bensì la prova della perdita dell’occasione di conseguire questo bene, pur con la precisazione che non si deve trattare della perdita della mera possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì della perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile.

Ne consegue che è corretta la decisione impugnata laddove non ha richiesto la prova, da parte della ricorrente, della certezza dell’aggiudicazione in suo favore.

Il risarcimento per equivalente del danno da perdita di chance di vittoria in una gara per l’affidamento di pubblici appalti è possibile mediante una valutazione probabilistica e presuntiva della maggiore o minore probabilità che aveva l’impresa partecipante alla gara di risultare vincitrice.

Non vi è dubbio che l’occasione di partecipare alla gara sia, in sé, venuta meno a seguito dell’(illegittima) esclusione dell’impresa qui appellata; quindi, la sua chance di partecipazione è stata irrimediabilmente persa, essendovi stata frattanto l’aggiudicazione ad altra impresa.

Non essendovi elementi da cui desumere con certezza o con elevata probabilità che l’appellata, ove ammessa a partecipare, non si sarebbe aggiudicata l’appalto, è congruo il criterio probabilistico seguito dal primo giudice basato sulla determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, tuttavia ridotto mediante divisione del risultato <<per il numero di imprese che hanno partecipato alla gara medesima>>.

Resta con ciò smentita la doglianza dell’appellante della mancata riduzione proporzionale in ragione delle <<concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura>>, in quanto la probabilità di vittoria è stata equitativamente riferita dal Tar al numero dei concorrenti, applicando un criterio di riduzione che appare proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguire l’aggiudicazione.

5.2.Parimenti infondata, nel caso di specie, appare la censura relativa alle percentuali applicate per la determinazione del danno risarcibile. Se è vero che, come deduce l’appellante, non è applicabile analogicamente il criterio del 10% del prezzo base d’asta, è pur indubitabile che la liquidazione del danno da perdita di chance va fatta equitativamente ai sensi dell’art. 1226 cod. civ. Nel caso di specie, il Tar si è riferito alla percentuale del 10% del prezzo base di gara, ma ha operato un’ulteriore riduzione del 5%, la quale, anche se motivata con riferimento all’aliunde perceptum vel percipiendum, consente di pervenire ad una liquidazione finale congrua, sia in considerazione dell’ulteriore riduzione dell’80% (disposta dal Tar ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., con statuizione criticata dall’appellata, ma non impugnata con appello incidentale, quindi oramai definitiva), sia perché va accolta la censura di cui appresso.

5.3. Ed invero risulta fondato il terzo motivo di appello nella parte in cui l’appellante deduce che dal valore della base d’asta, sul quale calcolare le percentuali di utile mancato di cui sopra, avrebbero dovuto essere detratti gli oneri di discarica. Infatti, l’importo corrispondente a questi ultimi, apparentemente inserito come voce della remunerazione da corrispondersi a favore dell’aggiudicataria, è destinato a coprire dei costi, quindi non è imputabile ad utile. Pertanto, pur mantenendo ferme le percentuali di liquidazione equitativa del danno stabilite dal Tribunale, esse vanno calcolate sul prezzo base d’asta, ma depurato dei costi per il conferimento dei rifiuti in discarica.

Il terzo motivo di appello va perciò accolto parzialmente in questi termini.

6. Il secondo e il terzo motivo di appello vanno infine accolti per la parte in cui sono riferiti alla liquidazione del danno curriculare, effettuata dal Tar, nella misura dell’1% dell’importo liquidato a titolo di lucro cessante.

Siffatto riconoscimento si pone in contrasto sia con l’onere di allegazione che con l’onere della prova gravanti sul danneggiato. Ed invero, mentre la perdita della probabilità di conseguire un determinato utile è conseguenza normale della perdita della chance dell’aggiudicazione, il c.d. danno curriculare presuppone che la mancata (potenziale) aggiudicazione abbia significativamente inciso sul curriculum professionale del concorrente illegittimamente escluso. Esso va pertanto specificamente richiesto, allegando le circostanze di fatto rilevanti ai fini del riconoscimento della lesione delle capacità competitive dell’impresa.

Nel caso di specie, la domanda risarcitoria della ricorrente in primo grado non contiene alcuna specificazione riferibile a tale voce di danno, né alcun elemento concreto da cui desumerne la prova, sia pure presuntiva.

In conclusione, l’appello va accolto con esclusione del risarcimento del danno curriculare e con la riduzione dell’importo sul quale calcolare il danno da perdita di utile, in quanto il prezzo base d’asta va depurato degli oneri di discarica. Nel resto, la sentenza va confermata.

L’accoglimento parziale dell’appello, comportando soccombenza reciproca, consente di compensare tra le parti le spese del secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente l’appello, secondo quanto specificato in motivazione, e, per l’effetto, riforma corrispondentemente la sentenza impugnata, accogliendo in parte, sempre nei sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto in primo grado, come integrato dai motivi aggiunti.

Compensa interamente tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana BarrecaCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO