Pubblicato il 17/11/2017

N. 02688/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00632/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 632 del 2017, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Agape, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Maria Rosa Petronio, con domicilio eletto presso il suo studio, in Catania, Viale Jonio 21;

contro

Comune di Giardini Naxos, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquita Patti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. di Catania, in Catania, Via Milano 42/a;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale Esperia 2000, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati Emanuele Carta e Roberta Di Mino, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Mauceri, in Catania, Via Conte Ruggero 9;

per l’annullamento

della determinazione del responsabile del I Settore del Comune di Giardini Naxos n. 145 in data 20 marzo 2017 e del verbale di gara n. 4 in data 23 febbraio 2017;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Giardini Naxos e di Società Cooperativa Sociale Esperia 2000;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame la ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determinazione del responsabile del I Settore del Comune di Giardini Naxos n. 145 in data 20 marzo 2017, avente ad oggetto “Affidamento servizio di assistenza domiciliare disabili - Approvazione verbale di gara e aggiudicazione provvisoria del servizio”, relativa alla gara indetta con determina dirigenziale n. 442 del 10 novembre 2016 per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare disabili anno 2017 mediante procedura negoziata con offerta economicamente più vantaggiosa; b) il verbale di gara n. 4 del 23 febbraio 2017, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

La società ricorrente ha partecipato alla procedura sopra indicata, ottenendo il punteggio più alto (punti 80) all’esito della valutazione tecnica dei progetti. Nella seduta del 23 marzo 2017 la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica delle tre società partecipanti (la ricorrente, la cooperativa Airone e la cooperativa Esperia 2000), escludendo dalla procedura la cooperativa Agape e la cooperativa Airone per mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendali nell’ambito dell’offerta economica presentata e aggiudicando il servizio in via provvisoria alla cooperativa Esperia 2000.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) non si rinviene nel nuovo codice degli appalti una sanzione espulsiva per la mancata indicazione dei “costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016), di talché la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare la regola del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, del medesimo decreto); b) a identica conclusione si giunge in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (sul punto cfr. anche l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del codice degli appalti); c) quanto indicato vale a maggior ragione nel caso in cui sussista una scarsa chiarezza o una genericità del testo dei documenti di gara; d) il Comune intimato ha fatto erroneo riferimento alla sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria.

La controinteressata, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando che a fondamento dell’esclusione della ricorrente non vi erano soltanto ragioni formali legate alla mancata indicazione dei costi per la sicurezza, posto che la cooperativa Agape nella sua offerta economica ha proposto un ribasso del 100% sul prezzo a base d’asta, mantenendo semplicemente il costo non comprimibile del personale, nel quale non erano compresi gli oneri di sicurezza.

Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando quanto segue: a) l’offerta economica della ricorrente era priva della sottoscrizione da parte del legale rappresentante (la cui firma era stata apposta esclusivamente sulla dichiarazione per il trattamento dei dati personali); b) come affermato dalla giurisprudenza, ai sensi dell’art. 95, comma 9, del nuovo codice dei contratti, l’omessa indicazione dei costi di sicurezza configura una carenza sostanziale che non può essere oggetto di soccorso istruttorio; c) inoltre, il costo della sicurezza pari a zero nell’ambito di una gara di appalto viene considerato dalla giurisprudenza come elemento idoneo ad adempiere agli obblighi di legge esclusivamente nei casi di attività intellettuale; d) il documento sulla sicurezza della ditta Ekon risulta privo dei requisiti di legge, in quanto caratterizzato da spese forfettarie ed omissioni, oltre ad essere stato creato in un momento addirittura successivo rispetto all’aggiudicazione provvisoria; e) anche la relazione prodotta in giudizio dalla ricorrente dimostra inequivocabilmente che gli oneri sulla sicurezza non erano contenuti nella proposta economica formulata nella gara di appalto (giacché il costo non può mai essere pari a zero se, come nella specie, alla società cui viene affidato l’adempimento degli oneri sulla sicurezza va corrisposta una somma pari ad € 500,00); f) in tale relazione si legge, inoltre, che in ogni caso “le risorse impegnate nell’appalto possono essere ridotte grazie a delle economie di gestione che si realizzano applicando il C.C.N.L. del settore imprese e cooperative sociali”; g) tale affermazione appare irrealistica ed arbitraria, essendo prevista la clausola sociale relativa alla conservazione dei posto di lavoro (art. 12 del Capitolato).

Con successiva memoria la controinteressata ha ribadito e ulteriormente articolato le proprie difese.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio deve, in primo luogo, osservare che in questa sede non può assumere rilievo l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica da parte della ricorrente, poiché non è su tale motivazione che l’Amministrazione ha fondato il provvedimento di esclusione in questa sede impugnato e non essendo possibile per il giudice amministrativo rilevare d’ufficio eventuali vizi dell’offerta, salva l’ipotesi di rituale presentazione di ricorso incidentale (che nella specie non è stato presentato).

Tanto precisato, secondo la Sezione, la quale sul punto modifica l’avviso espresso nella fase cautelare, il ricorso deve essere rigettato.

Ciò in quanto - a prescindere da ogni considerazione in merito all’effettiva previsione sostanziale nell’ambito dell’offerta formulata dalla ricorrente degli oneri per la sicurezza - nel regime del nuovo codice dei contratti, come affermato dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, è previsto l’obbligo ineludibile di indicare nell’offerta economica i costi aziendali in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Al riguardo va, in primo luogo, citata la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, ove si afferma che il nuovo codice dei contratti ha definitivamente risolto la questione, prevedendo espressamente all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri per la sicurezza.

In secondo luogo, va indicata la giurisprudenza cautelare del Consiglio di Stato, Sezione V (n. 5582/2016 e n. 1454/2017), la quale ha affermato che la nuova disciplina non è incompatibile con il diritto europeo e che la carenza dell’offerta sul punto in questione non è regolarizzabile mediante soccorso istruttorio.

Fra le decisioni dei giudici di primo grado vanno, invece, segnalate le condivisibili sentenze del T.A.R. Campania, Salerno, I, n. 34/2017, del T.A.R. Molise, n. 513/2016, del T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, n. 166/2017, del T.A.R. Veneto, n. 182/2017 e del T.A.R. Napoli, n. 2358/2017.

In particolare, nella decisione da ultimo citata si è affermato che il menzionato comma 10 dell’art. 95 pone l’onere di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o interni, il cui mancato rispetto comporta l’esclusione dalla gara, senza che possa invocarsi la necessità di far ricorso al soccorso istruttorio.

Ciò in quanto: a) la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria; b) non può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 per “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica), in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 5/1/2017 n. 34 e T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182).

Le argomentazioni della ricorrente vanno, quindi, disattese, fondandosi esse su un orientamento maturato nel regime previgente, in base alla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito, ma pur tuttavia con esplicito riferimento alle “gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici”: Cons. Stato, sez. V, 7/3/2017 n. 1073; conf., Cons. Stato, sez. V, 7/11/2016 n. 4646).

Neppure rileva il richiamo effettuato dalla ricorrente alle ordinanze C.G.U.E. (Sesta Sezione) del 10/11/2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell’ordinanza nella causa C-697/15; idem per le ulteriori ordinanze CGUE, in differenti punti).

Difatti, in relazione al regime antecedente, la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale” (cfr. punto 34 ord. cit.).

Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 6/7/2016 n. 1604: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica”; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182, cit.: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016, cit.)”).

In conclusione, restando assorbita ogni altra questione, il ricorso va rigettato, mentre sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta e compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Primo Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Daniele Burzichelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO