Pubblicato il 25/10/2017

N. 04912/2017REG.PROV.COLL.

N. 03110/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3110 del 2017, proposto dalla Sape S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Delfino, con domicilio eletto presso lo studio Giulio Masotti in Roma, via Romeo Rodriguez Pereira, n. 129 B;

contro

Comune di Tito, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Kratos S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Bonito Oliva, con domicilio eletto presso lo studio Valerio Giorgi in Roma, via di Ripetta, n. 142;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Basilicata, Sezione I, n. 343/2017;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Kratos S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell'avvocato Delfino, e l’avvocato Valerio Giorgi, su delega dell'avvocato Bonito Oliva;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue


FATTO

L'odierna appellante Sape S.r.l. (per brevità Sape) ha preso parte alla gara, indetta dal Comune di Tito (PZ) con determinazione dell’8 agosto 2015, per l'affidamento dei lavori di “valorizzazione dell’area turistico-ambientale e di realizzazione di una pista ciclo-pedonale nella Contrada Madonna delle Grazie e collegamento Madonna degli Sposi”, di importo a base di gara pari ad euro 329.310,36.

La lettera di invito del 26 agosto 2016 stabiliva che l’aggiudicazione fosse disposta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di un punteggio massimo di 75 punti per le opere migliorative ed aggiuntive rispetto al progetto predisposto dal Comune, di 5 punti per l’offerta economica, espressa mediante ribasso percentuale sull’importo a base di gara, e di 20 punti per la riduzione del tempo massimo di 120 giorni per la realizzazione dell’appalto.

Oltre all’appellante Sape prendevano parte alla gara la Edinvest S.r.l. (oggi Kratos S.r.l., d’ora innanzi Kratos) e l’A.T.I. Gregorio Costruzioni e Turismo S.r.l.-Lacava Immobiliare S.r.l..

Con il verbale n. 1 del 29 settembre 2015 la commissione di gara escludeva quest’ultima, avendo rilevato che il suo progetto delle opere migliorative ed aggiuntive era stato redatto da una persona non abilitata all’esercizio della professione.

La commissione procedeva quindi alla valutazione delle offerte tecniche delle altre due concorrenti, attribuendo 66,5 punti alla Kratos e 50,73 alla Sape; con il verbale n. 6 del 17 dicembre 2015, tuttavia, escludeva la prima per mancata indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, ed emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’appellante Sape.

Con ricorso n. 44/2016, la Kratos impugnava detto provvedimento innanzi al T.A.R. della Basilicata, che con sentenza n. 350 del 12 aprile 2016 lo respingeva conformandosi all’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con le sentenze n. 3 del 20 marzo 2015 e n. 9 del 2 novembre 2015.

Successivamente l’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19 del 27 luglio 2016, ha chiarito che, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, il concorrente può essere escluso solo previo invito a regolarizzare l’offerta.

Pertanto, con determinazione n. 648 del 22 novembre 2016 il Comune di Tito annullava il provvedimento di esclusione della Kratos e la commissione di gara, con verbale n. 7 del 7 dicembre 2016, la invitava a far pervenire la dichiarazione dell’importo dei costi di sicurezza.

La commissione, con il successivo verbale n. 8 del 15 dicembre 2016, dopo aver attribuito il punteggio massimo alla Kratos sia per l’offerta economica che per l’offerta-tempo, le assegnava il 1° posto in graduatoria con 91, 56 punti contro i 62,40 della Sape, e la invitava a fornire le necessarie giustificazioni.

Avendo ritenuto congrue le giustificazioni offerte, con il verbale n. 9 del 27 dicembre 2016, confermava l’aggiudicazione provvisoria a favore della Kratos, alla quale infine il Comune di Tito con determinazione n. 820 del 30 dicembre 2016 aggiudicava definitivamente la gara.

La Sape proponeva quindi ricorso (n. 34/2017) innanzi al T.A.R. della Basilicata per l’annullamento delle determinazioni nn. 648 del 22 novembre 2016 e n. 820 del 30 dicembre 2016 del Comune di Tito e dei verbali n. 7 del 7 dicembre 2016, n. 8 del 15 dicembre 2016 e n. 9 del 27 dicembre 2016 della commissione giudicatrice, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, nonché il risarcimento del danno da parte della stazione appaltante.

La ricorrente deduceva in primo grado tre distinte censure:

-con la prima, in particolare, lamentava l’illegittimità della determina di aggiudicazione per violazione degli artt. 87 e 88 del decreto legislativo n. 163/2006, oltre che per carente istruttoria, travisamento dei fatti e violazione della par condicio;

- con la seconda, censurava il provvedimento di aggiudicazione per violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del d.lgs. 163/2006, oltre che per carente istruttoria e travisamento dei fatti;

- con la terza infine contestava la legittimità di tutti i provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del d.lgs. 163/2006 e per difetto assoluto di motivazione.

L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 343 del 26 aprile 2017 ha respinto il ricorso.

Con appello (n. 3110/2017) la Sape ha chiesto l’annullamento, previa sospensione – anche inaudita altera parte -, della pronuncia in questione, lamentandone l'erroneità per avere il primo giudice disatteso le tre censure sopra accennate, che ha quindi riproposto.

L’appellante ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, con aggiudicazione della gara in proprio favore, e riproposto la domanda di risarcimento danni.

Si è costituita la controinteressata, aggiudicataria della gara, insistendo per la reiezione del ricorso

Con decreto cautelare n. 1832 del 4 maggio 2017 è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza impugnata.

Con ordinanza n. 2473/2017, resa all’esito della camera di consiglio del 15 giugno 2017, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della decisione impugnata al fine di pervenire alla decisione di merito re adhuc integra.

Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge in decisione l’appello proposto dalla Sape s.r.l. (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Tito (PZ) per la realizzazione di una pista ciclabile e si era classificata al secondo posto) avverso la sentenza del T.A.R. della Basilicata con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il Comune di Tito ha aggiudicato la gara alla prima classificata Kratos s.r.l.

2. Con il primo motivo di appello la Sape lamenta il mancato accoglimento, da parte del T.A.R. della Basilicata, del motivo di ricorso con cui si era lamentato che, in sede di giustificazione degli elementi costitutivi dell’offerta nell’ambito della verifica di anomalia, l’appellata Kratos avesse operato una inammissibile modifica dei prezzi unitari relativi ad almeno sei importanti voci di costo (contrassegnati con l’acronimo N.P.O.T. – ‘Nuovo Prezzo Offerta Tecnica’ nell’ambito dell’offerta tecnica).

Tale modifica dei prezzi unitari avrebbe comportato che l’importo complessivo delle migliorie offerte in gara dalla Kratos diminuisse da euro 119.921,62 ad euro 58.031,60, in tal modo determinando una inammissibile quanto sostanziale riformulazione di elementi essenziali dell’offerta.

Secondo l’appellante, in particolare, il T.A.R. avrebbe commesso un duplice errore:

- in primo luogo avrebbe infatti ritenuto che la descritta rimodulazione fosse compatibile con la legge di gara in quanto la Kratos avrebbe dapprima indicato nel Computo Metrico Estimativo di Offerta i prezzi unitari delle richiamate voci di costo (per come desunte dai prezziari vigenti), per poi operare su tali importi il proprio ribasso percentuale;

- in secondo luogo avrebbe ritenuto – e in modo parimenti erroneo – che la richiamata modifica dei prezzi unitari riferiti ad alcune rilevanti voci di offerta fosse comunque consentita, traducendosi in una mera rimodulazione dei prezzi inizialmente offerti (e non in un inammissibile stravolgimento dell’offerta per come inizialmente formulata).

2.1. Il motivo è nel suo complesso infondato dal momento che le modalità con cui la Kratos aveva formulato la propria offerta (tecnica ed economica) risultavano del tutto conformi alla lex specialis di gara. Non può conseguentemente affermarsi – contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante – che, in sede di giustificazioni, l’aggiudicataria avesse proceduto a un inammissibile stravolgimento delle componenti dell’offerta, per come inizialmente formulata.

Al riguardo occorre prendere le mosse dalle pertinenti prescrizioni della legge di gara, rappresentata qui dalla lettera di invito.

Il punto VII.5 (‘Offerta economica’) della lettera di invito stabiliva che “(…) il ribasso offerto è il ribasso percentuale sull’elenco prezzi posto a base di gara al netto degli oneri della sicurezza (…) le opere e forniture relative alle migliorie ed integrazioni di cui ai sub-criteri A1) – A2) e A3) saranno valutate e considerate come opere da eseguirsi a misura e rimangono ad esclusivo carico dell’impresa concorrente.

2) Il Computo Metrico Estimativo di Offerta – rimodulato in funzione degli adeguamenti e/o integrazioni apportate al progetto esecutivo, secondo quanto indicato nelle proposte di cui all’offerta tecnica applicando alle quantità di offerta i rispettivi prezzi unitari, secondo le voci del preziario vigente (…)”.

Ebbene, dall’esame della documentazione in atti (doc. 7 della produzione di primo grado) emerge che il Computo Metrico Estimativo di Offerta prodotto in gara dall’appellata Kratos fosse in realtà stato predisposto in corretta attuazione delle richiamate prescrizioni della lex specialis di gara, indicando (sia per le voci di offerta – per così dire – ‘ordinarie’, sia per le opere migliorative e aggiuntive) il prezzo unitario e le quantità, per come desunte dal pertinente prezziario.

Sul totale cumulato degli importi in questione la Kratos aveva poi indicato il proprio ribasso unico percentuale, nella misura del 3 per cento (anche in questo caso, in conformità a quanto indicato in sede di lex specialis di gara).

Non può quindi essere condivisa la censura dell’appellante incentrata sul diverso valore indicato dalla Kratos in relazione agli articoli nn. 91, 92, 105, 106, 107 e 111, per un verso, nelle tabelle del Computo metrico Estimativo di Offerta (penultima colonna, importo unitario) e, per altro verso), nei modelli di analisi giustificativa del prezzo predisposti in sede di verifica di anomalia.

Semplicemente la differenza fra tali valori risulta giustificata in quanto il primo gruppo di essi era stato indicato sulla base delle richiamate prescrizioni della lex specialis, mentre il secondo gruppo di valori era effettivamente finalizzato a rendere conto delle particolari condizioni economiche delle singole voci di offerta, conformemente alla ratio della verifica di anomalia.

In definitiva non risulta in atti che la Kratos abbia “completamente modificato in sede di giustificazioni i prezzi unitari relativi alle migliorie”.

Il primo motivo di appello deve essere respinto.

3. Con il secondo motivo di appello la Sape lamenta il mancato accoglimento del motivo di ricorso di primo grado con cui si era lamentato il carattere del tutto incongruo della riduzione offerta in gara dalla Kratos per ciò che attiene i tempi di realizzazione dell’intervento (tempi che l’aggiudicataria aveva stimato in 60 giorni – a fronte dei 120 indicati dalla documentazione di gara - in tal modo ottenendo il miglior punteggio in relazione alla voce di valutazione in esame).

3.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Si osserva in primo luogo che, come è stato condivisibilmente osservato dal primo giudice, quand’anche l’appellante riuscisse a dimostrare che l’offerta temporale di Kratos non fosse del tutto congrua e che il previsto tempo di realizzazione di 60 giorni dovesse essere incrementato (ma con il limite dei 120 giorni fissato dalla legge di gara), la conseguenza non sarebbe quella dell’esclusione della Kratos dalla gara, ma quella di una diversa modulazione del punteggio relativo all’offerta temporale.

E’ qui appena il caso di osservare che, in sede di gara, la stazione appaltante nulla ha contestato alla Kratos in ordine all’effettiva sostenibilità della propria offerta temporale e che, conseguentemente, la Kratos non è stata posta in condizione di controdedurre sul punto.

Si osserva inoltre che l’appellante non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare che, in caso di diversa modulazione del punteggio riferito all’offerta-tempo, l’appellante medesima avrebbe potuto annullare il divario finale di circa 29 punti che la separa dalla prima classificata (è qui determinante osservare che il punteggio massimo attribuibile in relazione al tempo di realizzazione era pari a soli 20 punti).

Si osserva inoltre che, anche a voler seguire l’impostazione su cui si fonda l’articolazione del motivo di appello in esame, la dimostrata presenza di un elevato numero di addetti sul cantiere (per una media di circa 17 uomini/giorno nell’intero corso della realizzazione dell’intervento) non rappresenterebbe di per sé un indice di inaffidabilità dell’offerta e non potrebbe comunque indurre all’annullamento degli atti con cui la stazione appaltante ha omesso di disporre l’esclusione dalla gara della Kratos.

Per quanto riguarda, poi, le operazioni logico/matematiche descritte dalla Sape alle pagine da 15 a 19 dell’atto di appello (con le quali si tenta di dimostrare l’inaffidabilità della tempistica indicata dalla Kratos in relazione ad alcune voci dell’offerta), le ragioni appena esposte non consentono di condividere la tesi dell’appellante secondo cui da tali calcoli emergerebbe la complessiva incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria (e quindi l’obbligo di disporre la sua esclusione).

Anche in questo caso, infatti, l’appellante non ha dimostrato:

- né che l’eventuale rideterminazione del tempo di esecuzione da parte della Kratos avrebbe comportato una diversa attribuzione del punteggio tale da consentire all’appellante di ottenere l’aggiudicazione;

- né che le lamentate discrasie (sulle quali, lo si ripete, la stazione appaltante non ha chiamato l’appellata a fornire giustificativi) palesino ex se la complessiva inattendibilità dell’offerta della Kratos.

Si osserva ancora che il caso che qui viene in rilievo presenta (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) evidenti aspetti di diversità rispetto a quello definito dalla sentenza di questo Consiglio n. 2201 del 2015.

In quel caso infatti (contrariamente a quello che qui rileva) la stazione appaltante aveva puntualmente contestato all’impresa la tempistica indicata ai fini della realizzazione dell’intervento e il giudice di appello (lungi dall’indicare un valore-soglia di ribasso temporale ex se congruo) si è limitato ad affermare che le determinazioni assunte al riguardo dall’amministrazione risultassero esenti da palesi profili di irragionevolezza o abnormità.

4. Con il terzo motivo di appello la Sape lamenta che il primo giudice abbia erroneamente respinto il motivo con cui si era lamentata la violazione e falsa applicazione degli articoli 87 e 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per difetto assoluto di motivazione in relazione al carattere anomalo dell’offerta economica formulata dall’aggiudicataria Kratos.

Secondo l’appellante, in particolare, a fronte di un ribasso sull’importo a base d’asta nell’ordine del 41 per cento, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente ed erroneamente accolto le (generiche) giustificazioni offerte dalla Kratos circa le condizioni di particolare vantaggio che le avrebbero consentito di formulare tale offerta.

4.1. Anche tale motivo è infondato.

Al riguardo è sufficiente richiamare il consolidato orientamento (dal quale non si rinvengono nel caso in esame ragioni per discostarsi) secondo cui la valutazione favorevole circa le giustificazione dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazione offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (sul punto - ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Si osserva inoltre che, sulla base di un orientamento parimenti condiviso, in materia di gare pubbliche il giudizio positivo dell'offerta sospettata di anomalia non postula alcuna specifica motivazione, incombendo a chi lo contesta l'onere di dedurne e di dimostrarne l'irragionevolezza o l'erroneità (in tal senso – ex multis - Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 747).

E’ stato stabilito al riguardo che, nelle gare pubbliche, grava su colui che voglia denunciare l'anomalia dell'offerta l'onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l'esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull'utile prospettato (in tal senso, Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527).

Ebbene, il motivo in esame non può essere accolto in quanto, attraverso la sua formulazione, l’appellante tenta di fatto di ribaltare sulla controparte – e sull’amministrazione – l’onere di dimostrare la congruità dell’offerta presentata in gara dalla Kratos, mentre – al contrario – sarebbe spettato alla stessa appellante l’onere di allegare specifici elementi idonei a confutare, con specifici argomenti ed allegazioni, la complessiva attendibilità di tale offerta.

Non avendo l’appellante soddisfatto a tale onere di allegazione e dimostrazione il motivo non può quindi trovare accoglimento.

5. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore della controparte costituita delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Claudio ContessaCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO