Pubblicato il 25/01/2018

N. 00087/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00537/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 537 del 2017, proposto da Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Gea Gazzi ed Elisa Codeluppi, con domicilio eletto presso lo studio della prima sito in Bologna, via del Riccio n. 8;

contro

- il Comune di Riccione, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo sito in Bologna, viale Aldini n. 28;

nei confronti di

- la Cooperativa sociale società Dolce, in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. con Sole Cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo sito in Bologna, piazza San Martino n. 1;

per l'annullamento

«- degli atti di gara ed, in particolare dell'avviso pubblico per l’accreditamento provvisorio per il servizio di Casa Residenza per anziani presso la struttura Vici Giovannini sita in Cattolica, via Beethoven, si sensi della D.G.R. 514/09 con il quale il Comune di Riccione, in qualità di soggetto istituzionalmente competente per il rilascio dei provvedimenti di accreditamento dei servizi socio sanitari nell'ambito distrettuale di Riccione, […] ha indetto una procedura di selezione pubblica finalizzata al rilascio dell'accreditamento provvisorio […] per la gestione di un servizio di casa residenza per anziani presso la struttura Vici Giovannini sita in Cattolica, Via Beethoven;

- della determinazione del Dirigente Settore servizi alla persona del Comune di Riccione, dott.ssa Stefania Pierigè, n. 295 del 29.03.2017 con la quale è stata nominata la commissione di gara;

- del verbale del 29.03.2017 con il quale il Presidente della commissione, ha dato atto delle offerte pervenute, ha proceduto alla predisposizione di una scheda di valutazione del progetto gestionale […] ed infine ha proceduto all'apertura della busta n. 1 contenente la proposta di accreditamento provvisorio predisposta dalla ricorrente;

- dei successivi verbali della commissione esaminatrice e relativi allegati del 03.04.2017, del 05.04.2017, del 12.04.2017, del 19.04.2017, del 26.04.2017, del 02.05.2017, del 09.05.2017;

- del verbale del 10.05.2017 della commissione esaminatrice con il quale la stessa, in seduta pubblica, ha comunicato i punteggi attribuiti alle offerte tecniche presentate dalle ditte partecipanti, comunicando altresì che la proposta progettuale presentata dal RTI controinteressato aveva conseguito il miglior punteggio;

- della determinazione dirigenziale n. 511 del 11.05.2017 con la quale sono stati approvati i verbali della commissione di gara ed individuato il soggetto gestore da accreditarsi provvisoriamente, rinviando ad un successivo ed apposito atto […] il rilascio dell'accreditamento provvisorio;

- della nota del Comune di Riccione del 08.06.2017 di risposta all'informativa ex art. 243-bis d. lgs 163/06;

- della determinazione dirigenziale n. 654 del 15.06.2017 con la quale il dirigente dott.ssa Pierigé ha deliberato di concedere l'accreditamento provvisorio di n. 54 posti letto di casa residenza per anziani da svolgersi presso la struttura Vici Giovannini sita in Cattolica, alla via Beethoven, alla RTI Cooperativa sociale società Dolce s.c. e Sole società cooperativa sociale […];

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto procedimentale, antecedente, presupposto, conseguente e comunque connesso al predetto […]».


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Riccione, della Cooperativa sociale società Dolce e della Sole Cooperativa sociale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 119 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il cons. dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2017 gli avv.ti E. Codeluppi per la società ricorrente; F. Abrate, in sostituzione dell'avv. V. Miniero, per il Comune resistente; E. Lelli Benassi, in sostituzione dell’avv. A. Rossi, per la parte controinteressata;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.-Oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso in epigrafe sono gli atti della procedura indetta dal Comune di Riccione ai sensi della deliberazione della Giunta regionale n. 514/09 per l’accreditamento provvisorio volto a gestire il servizio di casa residenza per anziani presso la struttura «Vici Giovannini» di Cattolica. A seguito dell’espletamento della procedura di gara è stato individuato quale soggetto gestore da accreditarsi provvisoriamente il r.t.i. controinteressato (Cooperativa sociale società Dolce - Sole Cooperativa sociale, di seguito r.t.i. «Dolce»), mentre il ricorrente Consorzio si è collocato al secondo posto (cfr. verbale del 10 maggio 2017).

2.- L’avviso pubblico di indizione della gara prevedeva la valutazione della proposta progettuale sulla base dei criteri e della griglia di valutazione ivi contenuta, mentre, con riferimento al lato economico, la lex specialis della procedura ha disposto un rinvio al sistema di remunerazione definito dalla D.G.R. n. 273/2016 che il soggetto gestore era tenuto ad accettare.

3.- Il ricorso si articola in tre motivi di doglianza con i quali il Consorzio ricorrente ha dedotto i seguenti vizi:

1) Violazione dell’art. 77, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016 ed eccesso di potere per manifesta irrazionalità ed erroneità. Ad avviso di parte ricorrente la procedura di gara deve essere caducata poiché la commissione di gara è stata presieduta dalla dott.ssa Stefania Pierigé, dirigente del Settore servizi alla persona del Comune di Riccione la quale riveste anche il ruolo di responsabile del procedimento e di dirigente del servizio;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, eccesso di potere sotto diversi profili. La commissione avrebbe erroneamente valutato le proposte progettuali in relazione ai sub criteri 1.3., 1.4., 3.3., 6.1. e, segnatamente:

a) quanto al sub criterio 1.3 («aspetti organizzativi e gestionali» - «azioni organizzative inerenti all’avvio della gestione»), nell’offerta dell’a.t.i. Dolce non vi sarebbe cenno sulle modalità e tempi di spostamento da un piano all’altro dei nuclei né di strategie per contenere i disagi e gli impatti negativi sull’utenza e familiari;

b) quanto al sub criterio 1.4 («programmazione dei turni»), nell’attività valutativa, malgrado l’identico punteggio attribuito al Consorzio ricorrente ed all’a.t.i. Dolce, sarebbe stata maggiormente apprezzata l’eterosostituzione del personale ivi indicato proposta dall’a.t.i. controinteressata rispetto all’autosostituzione proposta dal Consorzio ricorrente;

c) quanto al sub criterio 3.3. («contrasto all’instabilità del lavoro»), ad avviso di parte ricorrente la commissione avrebbe optato per una interpretazione del criterio di valutazione vantaggiosa per l’a.t.i. controinteressata nella considerazione dei c.d. servizi analoghi ai fini della determinazione del turnover e del tasso di assenteismo;

d) quanto al criterio 6.1. («beni, impianti tecnologici ed attrezzature senza oneri aggiuntivi per la committenza e coerenti e funzionali alle prestazioni […]»), malgrado all’a.t.i. controinteressata sia stato attribuito un punteggio minore rispetto a quello riconosciuto al ricorrente Consorzio, l’attribuzione del punteggio sarebbe sproporzionata in ordine alla proposta della parte controinteressata di sostituzione e di implementazione degli impianti la quale sarebbe futura ed incerta;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Sarebbe stato violato l’ottavo comma dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 poiché la lex specialis della procedura avrebbe definito i soli criteri di massima rimettendo - illegittimamente - alla commissione il compito di predisporre una scheda di valutazione volta all’attribuzione del punteggio.

4.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Riccione, la Cooperativa sociale società Dolce e la Sole Cooperativa sociale i quali hanno concluso per l’infondatezza del gravame.

La parte controinteressata ha anche revocato in dubbio la tempestività del ricorso.

5.- All’udienza pubblica del 19 dicembre 2017, presenti i procuratori delle parti, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

6.- Il ricorso, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, è infondato e, pertanto, deve essere rigettato. Tale esito, in omaggio ad evidenti esigenze di economia processuale e di sinteticità, consente al Collegio di non dar luogo all’esame dell’eccezione di tardività sollevata della parte controinteressata.

7.- Con il primo motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità della procedura di gara e della conseguente individuazione del privato contraente poiché la commissione preposta all’esame delle offerte è stata presieduta dal responsabile del procedimento nonché dirigente del servizio competente sulla procedura di gara. La doglianza muove dal dato letterale dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 il quale, nel testo vigente al momento dell’indizione della procedura di gara (l’avviso è stato pubblicato il 31 gennaio 2017) stabiliva che «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

8.- Il motivo non è meritevole di accoglimento.

9.- Ai fini di una migliore comprensione della questione sottoposta all’attenzione del Tribunale giova ricostruire succintamente l’evoluzione normativa che ha, di recente, caratterizzato la problematica della partecipazione del responsabile unico del procedimento (di seguito «RUP») alla commissione preposta alla valutazione delle offerte.

10.1.- L’art. 86, comma 4, dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006, stabiliva che «i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta». Sulla base di tale disposizione, ove pure si fosse ritenuto che l’incarico di responsabile unico del procedimento integrasse un’ipotesi di «incarico» incompatibile ai sensi della predetta disposizione, la regola era limitata a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei membri della commissione di gara diversi dal presidente.

10.2.- La previsione è stata riproposta, con modifiche, con il Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 50 del 2016 il quale, come s’è detto, nella sua originaria formulazione, ha stabilito che l’incompatibilità discendente dall’aver svolto in passato o dallo svolgere «alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta», riguarda tutti i componenti della commissione di gara.

10.3.- L’art. 31, comma 5 del predetto nuovo Codice dei contratti pubblici, nella sua originaria formulazione, prevedeva, tra l’altro, che «l’ANAC con proprio atto, […] definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP», compito al quale la predetta Autorità ha, una prima volta, provveduto con le Linee guida n. 3/2016. Lo schema di tali Linee guida, nel testo sottoposto al parere del Consiglio di Stato, con riferimento alla tematica qui di interesse, stabiliva che «il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)». Con parere n. 1767/2016, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha osservato che «la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali».

10.4.- Le Linee guida n. 3/2016, poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016, hanno concluso nel senso che «il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».

10.5.- Le «acquisizioni giurisprudenziali» (anteriori e successive al nuovo Codice) cui hanno fatto riferimento le medesime Linee guida, in realtà, non risultano esser state univoche e ciò fondamentalmente sulla base di una modulazione del grado di incompatibilità del responsabile unico del procedimento tratteggiato in ragione della tipologia di atti allo stesso imputabili nel corso della procedura. Tra le tante letture offerte (e qui riportate in via non esaustiva), è stato affermato che:

a) «non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682)»;

- il RUP è incompatibile con il ruolo di presidente della commissione di gara poiché «l’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e - attraverso la formalizzazione - una piena condivisione», di guisa che vi è senz’altro una violazione idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati»; (T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 603 del 2017);

- sussiste l’incompatibilità di componenti la commissione di gara allorché gli stessi abbiano partecipato alla stesura delle regole della procedura (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 173 del 2017);

- «la preventiva redazione dell’atto indittivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro. Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara» (T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1074 del 2017);

- va respinta la censura, «non ravvisando ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidatasi sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, che richiedeva la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione, e non essendo stato fornito nel caso di specie il benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara» (T.A.R. Veneto, n. 660 del 2017).

10.6.- Con il d. lgs. n. 56 del 2017 (successivo all’indizione della procedura per cui è causa), sono state apportate talune modifiche al d. lgs. n. 50 del 2016, le quali hanno investito anche l’art. 77, comma 4 in tema di incompatibilità dei componenti le commissioni di gara. La disposizione, nel testo novellato, così stabilisce: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».

10.7- Sul testo dello schema delle nuove Linee guida aggiornate alla novella legislativa il Consiglio di Stato, con parere n. 2040 del 2017, ha rilevato come sia stata riconosciuta la «possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice».

10.8.- La relazione di accompagnamento al medesimo aggiornamento delle Linee guida chiarisce che «al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara».

11.- Così ricostruita l’evoluzione dell’assetto normativo sulla compatibilità dei componenti della commissione di gara che abbiano svolto o svolgano le funzioni di responsabile del medesimo procedimento nella stessa procedura, ritiene il Collegio che lo scrutinio della doglianza di parte ricorrente non possa prescindere da considerazioni di carattere ermeneutico che muovano anche dalle modifiche apportate al d. lgs. n. 50 del 2016 dal c.d. correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), quantunque tale ultima disciplina sia sopravvenuta all’indizione della procedura di gara e, dunque, non sia alla stessa direttamente applicabile.

12.- Già sulla base del testo della disposizione contenuto nella prima formulazione del d. lgs. n. 50 del 2016 nessun elemento né letterale né sistematico autorizzava a ritenere, in ragione della mera sussistenza dell’incarico rivestito, la figura del responsabile unico del procedimento incompatibile con quella di componente della commissione.

D’altronde, era lo stesso art. 84, comma 6, del d. lgs. n. 163 del 2006 che escludeva ogni ipotesi di incompatibilità di tale figura con quella di presidente della commissione di gara, disposizione alla luce della quale, talora, anche la figura del RUP non presidente non è stata ritenuta automaticamente incompatibile con lo svolgimento delle funzioni valutative proprie della commissione.

13.- Sul punto, ben conosce il Collegio la giurisprudenza che, con una lettura del tutto restrittiva della disposizione, ha anche recentemente ritenuto che la figura del RUP sia da ritenersi sempre e comunque incompatibile con quella di componente della commissione giudicatrice. Deve, nondimeno, essere osservato che una visione così radicale debba essere ormai abbandonata alla luce dell’indicazione che viene fornita dal legislatore stesso il quale ha, di fatto, escluso l’automaticità di siffatta incompatibilità rimettendo oggi all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

Lungi dal costituire un’innovazione, la novella che ha investito l’art. 77 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 ha posto l’attenzione su un dato già acquisito, ossia quello per il quale nessuna previsione normativa precludeva al RUP la partecipazione alla commissione di in assenza di specifiche ed obiettive ragioni sottese ad una sua presunta incompatibilità.

D’altronde, sulla base della previgente formulazione dell’art. 77 citato, la stessa ANAC aveva affermato l’inesistenza di una tale automaticità allorché, come s’è visto, aveva fatto riferimento alla circostanza che «il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».

14.- Occorre verificare se tali considerazioni siano astrattamente valide anche per il caso di specie, ossia per l’ipotesi in cui - in assenza di specifiche doglianze di controparte - il RUP che sia anche componente della commissione di gara, abbia adottato, tra gli altri, gli atti indittivi della procedura, abbia presieduto, nella qualità di dirigente, la stessa commissione di gara e la gara stessa sia stata indetta ed espletata (come accaduto nel caso di specie) da un ente locale.

14.1.- Ad avviso del Collegio la risposta non può che essere di segno positivo.

14.2.- Va, sul punto, ricordato che nell’ambito delle amministrazioni locali l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso […]». E’ del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP.

Al contrario, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell’ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni».

15.- Calando i suesposti principi al caso di specie, nessuna automatica incompatibilità tra il RUP e le funzioni di componente della commissione giudicatrice può essere qui ravvisata e la stessa automaticità non è neppure predicabile con riferimento alle funzioni di presidente della commissione svolte dalla dott.ssa Pierigé nonché in relazione alla sottoscrizione, da parte della stessa, degli atti indittivi della procedura.

Nella vicenda per cui è causa, parte ricorrente si è, invero, limitata a denunciare che la stessa persona ha rivestito gli incarichi di Dirigente dell’unità organizzativa, di responsabile del servizio, di RUP e di Presidente della commissione giudicatrice. Essa non ha specificato le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito. A ciò deve essere, conclusivamente, aggiunto che, nella vicenda procedimentale per cui è causa, la tipologia di procedura indetta dal Comune di Riccione assoggettava alla valutazione della commissione unicamente il dato progettuale e non anche l’offerta economica già regolata da apposite fonti regionali: tale peculiare connotazione della procedura di gara che, di fatto, ha ridotto nel caso di specie il perimetro delle attività proprie della commissione ex art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, si disvela idonea a dequotare ulteriormente la validità della doglianza di parte ricorrente.

16.- Per tali ragioni il primo motivo di ricorso va rigettato.

17.- Con il secondo motivo parte ricorrente ha revocato in dubbio la correttezza del processo valutativo in relazione ai punteggi attribuiti alla stessa parte ricorrente ed all’a.t.i. controinteressata.

18.- La valutazione delle offerte operata dalla commissione, in linea con quanto osservato dalle parti resistente e controinteressata, resiste alle censure prospettate.

19.- Innanzitutto deve ribadirsi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615).

Ciò precisato, nella contestata valutazione della commissione di gara non si rinvengono macroscopici elementi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatti, e le contrarie argomentazioni di parte ricorrente si prestano ad essere qui valutate quali fondate su opinioni soggettive, risolvendosi in definitiva in un mero dissenso rispetto alle motivate conclusioni della commissione.

In particolare, deve evidenziarsi che:

a) quanto al sub criterio 1.3 («aspetti organizzativi e gestionali» - «azioni organizzative inerenti all’avvio della gestione»), il maggior punteggio assegnato attiene al merito dell’offerta (cfr. pag. 13 memoria del Comune di Riccione);

b) quanto al sub criterio 1.4 («programmazione dei turni»), nessuna implicazione discende sul risultato ottenibile in termini di corretto svolgimento del servizio dalla fungibilità tra c.d. «autosostituzione» ed «eterosostituzione» del personale;

c) quanto al sub criterio 3.3. («contrasto all’instabilità del lavoro»), i dati depositati dall’a.t.i. controinteressata sono incontestatamente inerenti a servizi c.d. analoghi, come tali valutati;

d) quanto al criterio 6.1. («beni, impianti tecnologici ed attrezzature senza oneri aggiuntivi per la committenza e coerenti e funzionali alle prestazioni […]»), è indubbio che la soluzione proposta, poiché involgente comunque un miglioramento degli impianti tecnologici in linea con le previsioni della lex specialis sfugge alle critiche di parte ricorrente anche in relazione al piano temporale, trattandosi di accreditamento provvisorio.

20.- Non è destinata a miglior sorte la doglianza con la quale parte ricorrente lamenta l’illegittima previsione di criteri di massima con rinvio alla commissione di gara di ogni ulteriore adempimento volto alla specificazione del punteggio.

Sul punto è sufficiente osservare che l’avviso di gara ha accuratamente determinato i criteri di selezione articolandoli in criteri generali (§13.1), sub criteri, incidenza di punti distribuiti e descrizione degli elementi di valutazione (§13.2.), e che la commissione si è limitata a predisporre la scheda di valutazione dei progetti sulla base dei medesimi criteri e sub criteri in linea con la legge di gara e con la disciplina di riferimento.

21.- Ciò rende privo di fondatezza anche tale ultimo mezzo sottoposto all’attenzione del Collegio.

22.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché integralmente infondato, va rigettato pronunciando il seguente principio di diritto: «nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l’individuazione del privato contraente nell’ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni».

23.- La novità delle questioni oggetto di giudizio consente la compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione seconda), rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giuseppe La GrecaGiancarlo Mozzarelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO