Pubblicato il 16/11/2018N. 16458/2014 REG.RIC.

N. 11124/2018 REG.PROV.COLL.

N. 16458/2014 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 16458 del 2014, proposto da:


Athesia Energy S.r.l., Pv Project Cologna S.r.l., Belriccetto S.r.l., Itt Energy S.r.l., Pietra dei Fiori S.r.l., Energia Solare S.r.l., Green Hunter S.p.A, Actasol 5 S.r.l., Actasol 6 S.r.l., Cinque S.r.l., Spf Energy Uno S.r.l., Spr Energy Due S.r.l., Spf Energy Tre S.r.l., Bulicata S.r.l., Energy Line S.r.l., Marche Solare 1 S.r.l., in persona del rispettivo legale rappresentante p.t., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Carlo Montella, Valerio Onida, Barbara Randazzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Montella in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C;


contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gestore Servizi Energetici Gse S.p.A non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del Decreto del Ministro per lo Sviluppo Economico 16 ottobre 2014 recante “Approvazione delle modalità operative per l’erogazione da parte del Gestore Servizi Energetici S.p.a. delle tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell’articolo 26, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116”;

- del Decreto del Ministro per lo Sviluppo Economico 17 ottobre 2014 recante “Modalità per la rimodulazione delle tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell’articolo 26, comma 3, lett. b) del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2018 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


1. L’oggetto della controversia e i fatti pertinenti.

Le società ricorrenti sono soggetti titolari e responsabili di uno o più impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 KW, situati in diverse località del territorio nazionale, che hanno stipulato con il Gestore dei Servizi Energetici (d’ora in poi GSE s.p.a. società pubblica, interamente controllata dal Ministero dell'economia e delle finanze, alla quale sono attribuite numerose funzioni di natura pubblicistica nel settore energetico) convenzioni ventennali (qualificate come contratti di diritto privato dall’art. 24, comma 2 lett. d) D.lgs 28/2011) per il riconoscimento della tariffa incentivante per la produzione di energia elettrica da conversione fotovoltaica; le convenzioni sono state stipulate in applicazione della normativa nazionale adottata in attuazione delle direttive europee per la promozione della produzione energetica da fonte rinnovabile (prima direttiva n. 2001/77/CE ora sostituita dalla dir. 2009/28).

Con il ricorso in epigrafe le società ricorrenti hanno chiesto l’annullamento dei decreti ministeriali del 16 e del 17 ottobre 2014 con cui è stata data attuazione all’art. 26, commi 2 e 3, d.l. n. 91/2014, convertito dalla legge n. 116/2014.

La parte si duole degli effetti pregiudizievoli del richiamato art. 26 e degli inerenti decreti attuativi, deducendo che la disposizione avrebbe inciso negativamente su rapporti già in corso, già definiti dai rispettivi provvedimenti di concessione e dalle relative convenzioni stipulate con il Gestore pubblico, venendo pertanto a ledere in modo consistente l’affidamento degli operatori; la “rimodulazione" degli incentivi, imposta per legge, costituisce infatti una variazione in pejus degli incentivi a suo tempo riconosciuti dall’amministrazione per la produzione di energia fotovoltaica.

In questa prospettiva viene dedotta, tra l’altro, la violazione dei principi comunitari della tutela dell’affidamento e certezza del diritto e della dir. 2009/28/CE: la normativa e gli indirizzi europei in materia di fonti rinnovabili precluderebbero infatti al legislatore nazionale di introdurre disposizioni peggiorative in materia di energia elettrica rinnovabile e di regimi di sostegno, in spregio ai principi di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto; l’art. 26 d.l. n. 91/2014 sarebbe in contrasto con tali canoni, avendo introdotto misure retroattive tali da sovvertire le condizioni iniziali di investimenti già realizzati, e dovrebbe pertanto essere disapplicato (o, in subordine, rimesso alle valutazioni della Corte di giustizia UE) per contrasto con il diritto primario e derivato dell’Unione Europea.

Si è costituite il Ministero dello Sviluppo Economico chiedendo il rigetto del ricorso.

Occorre aggiungere che la presente controversia fa parte di un ampio contenzioso, nell’ambito del quale imprese in situazioni analoghe a quella per cui è causa propongono le medesime domande qui trattate. Dunque in alcune cause analoghe a quella odierna, questa Sezione, ravvisando dei possibili profili di incostituzionalità della citata disposizione di legge, ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale italiana la quale con sentenza n. 16/2017 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 come convertito, con modificazioni, dalla legge 116/2014.

Pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale, la difesa della parte ricorrente insiste per la rimessione in via pregiudiziale delle questioni di diritto europeo alla Corte di Giustizia.

All’ udienza del 28 settembre 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La normativa nazionale di riferimento.

L’art. 26 decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 116 (in vigore dal 21.8.2014) - al fine dichiarato, sub comma 1, “di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili” - prevede nuove modalità di erogazione delle tariffe incentivanti dell’energia elettrica prodotta da impianti fotovoltaici, riconosciute in base all’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno) e dall’art. 25, comma 10, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE).

In coerenza a tali obiettivi, il citato art. 26, al comma 2, prevede che a decorrere dal secondo semestre del 2014 il GSE eroghi le tariffe incentivanti con rate mensili costanti, in misura pari solo al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto nell'anno solare di produzione, ed effettui il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo.

Il comma 2 modifica dunque le condizioni contrattuali in essere, sostituendo il criterio della “produzione effettiva” - fondato sulla misura dell’energia effettiva prodotta - con quello della “producibilità media annua” senza considerare che il singolo beneficiario ha acceduto al regime di sostegno confidando nella possibilità di disporre di un flusso di cassa commisurato all’effettiva produzione, sulla base del quale provvedere alle proprie esigenze di tipo finanziario, continuative (es. rimborso dei finanziamenti) o contingenti che siano. In altri termini, questa misura comporta un’alterazione dei rapporti giuridici in corso consistente nella ritardata percezione del 10% dell’incentivo spettante, qualificato dalla legge in termini di “conguaglio”.

L’art. 26 poi, al comma 3, testualmente dispone che “a decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell’operatore, sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro il 30 novembre 2014:

a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente dall’entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella tabella di cui all’allegato 2 al presente decreto;

b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un incentivo ridotto rispetto all’attuale e un secondo periodo di fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo economico, sentita l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre 2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo all’opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all’anno per il periodo 2015-2019, rispetto all’erogazione prevista con le tariffe vigenti;

c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è ridotta di una quota percentuale dell’incentivo riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantità: 1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW; 2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW; 3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 900 kW.

In assenza di comunicazione da parte dell’operatore il GSE applica l’opzione di cui alla lettera c)”.

In altri termini, in virtù della disposizione riportata il legislatore ha imposto agli operatori del settore il passaggio ad un diverso sistema tariffario rimodulato secondo una delle opzioni del comma 3, ora richiamate, ciascuna delle quali incide pacificamente in senso peggiorativo sulla loro posizione come stabilita nelle convenzioni di incentivazione stipulate con il GSE, esplicando un effetto novativo sugli elementi della durata o dell’importo delle tariffe incentivanti o su entrambi.

Infatti l’ipotesi di cui alla lett. c) prevede una la riduzione secca delle tariffe e ha dunque un chiaro impatto negativo.

La lett. a) opera un’estensione della durata dell’incentivazione, portata a 24 anni, con proporzionale riduzione delle quote annuali (con una riduzione che va dal 25% per impianti con periodo residuo di 12 anni al 17% per impianti con periodo residuo di 19 anni e oltre). In questa ipotesi l’allungamento del periodo, oltre a comportare una differita percezione degli incentivi, incide anche sui costi dei fattori produttivi (durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei contratti stipulati per la disponibilità delle aree, assicurazioni)

La lett. b) determina una riduzione degli importi per il quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di “almeno 600 milioni” di euro per l’ipotesi di adesione di tutti gli interessati all’opzione) e un incremento nel periodo successivo (secondo l’algoritmo definito col d.m. 17.10.2014).

La soluzione non tiene conto del fisiologico invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di produttività, sicché, venendo l’incentivo determinato in funzione della produzione, la riduzione che intervenga in un periodo di maggiore efficienza degli impianti stessi (2015-2019), non potrà essere compensata con gli incrementi delle tariffe riferibili al periodo successivo (nel quale gli impianti stessi hanno minore efficienza).

3. Rilevanza della questione.

L’art. 26, comma 2 e 3, d.l. n. 91/2014, della cui compatibilità con l’ordinamento europeo si dubita, è parametro normativo necessario, stante il tenore dei motivi di ricorso, ai fini della valutazione della fondatezza delle domande proposte dalla parte ricorrente, alla luce della (incontestata) titolarità di impianti di produzione di energia di potenza superiore a 200 kW che usufruiscono degli incentivi previsti dagli artt. 7 d.lgs. n. 387/2003 e 25 d.lgs. n. 28/2011, oggetto di convenzioni stipulate con il GSE.

Le domande formulate nel giudizio hanno infatti a oggetto l’annullamento dei decreti attuativi delle disposizioni di legge riportate recanti una revisione degli incentivi e delle relative modalità di corresponsione.

La Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 16/2017 per i profili di diritto europeo, concernenti la lesione dell’affidamento dei fruitori degli incentivi ha giudicato non arbitrario né irragionevole – e dunque legittimo - l’intervento del legislatore italiano sulle dette posizione consolidate.

Ad avviso della Corte Costituzionale, quello in esame costituisce “un intervento che risponde ad un interesse pubblico, in termini di equo bilanciamento degli opposti interessi in gioco, volto a coniugare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica”.

In particolare poi la Corte ha osservato che “il principio di protezione della proprietà”, esteso ai diritti di credito, di cui all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1958, n. 848, non è di ostacolo ad interferenze da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (Corte EDU, sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri c. Italia) e, al fine della verifica di sussistenza di un tale interesse e della congruità delle sue modalità attuative, è riconosciuto, a ciascuno Stato membro, un ampio margine di apprezzamento.

Sempre nella motivazione della Corte costituzionale si legge che “la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella nota sentenza Plantanol GmbH & Co KG c. Hauptzollamt Darmstadt (C-201/08 del 10 settembre 2009), citata anche nelle ordinanze di rimessione, ha riconosciuto che l’abolizione anticipata di un regime di favore rientra nel potere discrezionale delle Autorità nazionali, incontrando ostacolo solo nell’affidamento che nel mantenimento dello stesso potrebbe porre l’«operatore economico prudente e accorto». E, per quanto in precedenza osservato, l’intervento del legislatore, del quale qui si discute, non è stato imprevedibile né improvviso, per cui l’“operatore economico prudente e accorto” avrebbe potuto tener conto della possibile evoluzione normativa, considerate le caratteristiche di temporaneità e mutevolezza dei regimi di sostegno”.

Questo Tribunale, ritenuti irrisolti alcuni profili non oggetto della sentenza del giudice costituzionale, giudica comunque necessario, alla luce delle considerazioni che seguono, ottenere una pronuncia della Corte di Giustizia sulla compatibilità delle descritte previsioni nazionali con il diritto europeo; occorre ad avviso del giudice rimettente chiarire in particolare, anche alla luce del diritto europeo derivato in materia di produzione energetica, se sia consentito al legislatore nazionale - a seguito di una diversa e sopravvenuta valutazione degli interessi in gioco che pure possa portare ad un “equo bilanciamento” tra gli stessi - di intervenire su situazioni già consolidate in forza dei provvedimenti all’ammissione agli incentivi nonché in forza di convenzioni già stipulate con la parte pubblica.

4. Il diritto dell’Unione Europea applicabile.

4.1. Alla luce di quanto precede, si osserva in primo luogo che l’art. 26 d.l. 91/2014 rischia di porsi in contrasto con alcuni principi generali dell’ordinamento dell’Unione europea, che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, costituiscono le fondamenta del sistema giuridico dell’Unione.

In tale prospettiva, è possibile sospettare un contrasto dell’art. 26. d.l. 91/2014 con i principi generali del legittimo affidamento e della certezza del diritto, in quanto l’intervento normativo nazionale ha modificato unilateralmente le condizioni giuridiche sulle cui basi le imprese ricorrenti avevano impostato la propria attività economica (per l’evidenziazione del principio tra le tante Corte di Giustizia sent. 21.02.2008, Netto Supermarkt GmbH & Co. OHG, causa C-271/06; sent. 10.09.2009, Plantanol GmbH & Co. KG, causa C-201/08).

Occorre precisare peraltro che nel caso di specie la modifica legislativa non interviene solo sulla disciplina generale applicabile all’impresa (come nel caso Plantanol riguardante la variazione di uno specifico regime fiscale) ma incide, variandole in senso sfavorevole e prima del termine di scadenza, sulle relative convenzioni individualmente stipulate con la società pubblica GSE spa per la determinazione degli incentivi.

Come è noto il principio dell’affidamento è stato declinato nel campo dei rapporti economici, in relazione al criterio dell’operatore economico “prudente e accorto” ovvero quell’operatore che sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi (punto 53 della menzionata sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol); nella fattispecie questo Tribunale si chiede se la prevedibilità della modifica peggiorativa possa conseguire ad una diversa valutazione degli interessi gioco da parte del legislatore (volta nelle parole stesse della Corte Costituzionale a garantire “la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica”), in assenza di circostanze eccezionali che la giustifichino e a fronte di convenzioni stipulate tra la parte pubblica e l’operatore che hanno prestabilito la misura dell’incentivo per un periodo ventennale.

Per le stesse ragioni la disposizione nazionale si porrebbe in contrasto anche con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e, segnatamente, con gli articoli 16 (libertà d’impresa) e 17 (diritto di proprietà) in quanto altera le misure di sostegno economico già accordate, determinando un’ingerenza nel diritto ad impostare e condurre la propria attività economica sulla base di posizioni contrattuali predeterminate e riducendo il diritto a percepire le misure di sostegno economico già accordate.

4.2 L’art. 26 d.l. 91/2014 presenta possibili profili di incompatibilità anche con il diritto dell’Unione europea derivato, in particolare con le direttive adottate al fine di armonizzare le normative nazionali relative alla produzione di energia da fonti rinnovabili, nell’ottica del progressivo sviluppo di una politica energetica comune e maggiormente integrata.

La direttiva 2009/28/CE, nel porre la disciplina per la promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, impone agli Stati membri l’obbligo di adottare misure efficaci al fine del raggiungimento della propria quota di energia da fonti rinnovabili (art. 3, par. 2) e, tra dette misure, indica in particolare i regimi di sostegno (art. 3, par. 3, lett. a). La direttiva nel sostenere il ruolo dei regimi nazionali di sostegno alla produzione di energia rinnovabile, ne sottolinea anche i necessari caratteri di stabilità e certezza giuridica.

Essa riconosce infatti la necessità di “creare la stabilità a lungo termine di cui le imprese hanno bisogno per effettuare investimenti razionali e sostenibili nel settore delle energie rinnovabili” (considerando n. 8), stabilendo inoltre che “la principale finalità di obiettivi nazionali obbligatori è creare certezza per gli investitori” (considerando n. 14) e che “uno strumento importante per raggiungere l’obiettivo fissato dalla presente direttiva consiste nel garantire il corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali… al fine di mantenere la fiducia degli investitori” (considerando n. 25).

La disposizione nazionale in questione - il citato art. 26 d.l. 91/2014 - incidendo in senso sensibilmente peggiorativo sui regimi di sostegno in atto, che dovrebbero essere caratterizzati da stabilità e costanza, non solo colpisce economicamente gli investitori, ma rischia di recare pregiudizio agli obiettivi di politica energetica della direttiva 2009/28/CE, frustrandone l’effetto utile e compromettendo il risultato prescritto dalla direttiva stessa.

Principi analoghi, in merito alla certezza dell’investimento, vengono richiamati nel Trattato sulla Carta europea dell’energia, sottoscritto il 17 dicembre 1994 dalla Comunità europea (da considerare quindi quale “parte integrante dell’ordinamento comunitario” Corte di Giustizia, sent. 30.04.1974, Haegeman, causa C-181/73).

Infatti, ai sensi dell’art. 10 della Carta europea dell’energia, ogni parte contraente “incoraggia e crea condizioni stabili, eque, favorevoli e trasparenti per gli investitori … gli investimenti godono inoltre di una piena tutela e sicurezza e nessuna Parte contraente può in alcun modo pregiudicare con misure ingiustificate e discriminatorie la gestione, il mantenimento, l’impiego, il godimento o l’alienazione degli stessi” (art. 10, par. 1).

5. La questione pregiudiziale.

Si ritiene dunque, per le ragioni esposte, di sottoporre alla Corte di Giustizia il seguente quesito:

“Se il diritto dell’Unione europea osti all’applicazione di una disposizione nazionale, come quella di cui all’art. 26, commi 2 e 3, del d.l. 91/2014, come convertito dalla legge 116/2014, che riduce ovvero ritarda in modo significativo la corresponsione degli incentivi già concessi per legge e definiti in base ad apposite convenzioni sottoscritte dai produttori di energia elettrica da conversione fotovoltaica con il Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., società pubblica a tal funzione preposta;

in particolare se tale disposizione nazionale sia compatibile con i principi generali del diritto dell’Unione europea di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di leale collaborazione ed effetto utile; con gli artt. 16, 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; con la direttiva n. 2009/28/CE e con la disciplina dei regimi di sostegno ivi prevista; con l’art. 216, par. 2, TFUE, in particolare in rapporto al Trattato sulla Carta europea dell’energia”.

Ai sensi delle raccomandazioni relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale 2016/C 439/01 in G.U.C.E. 25.11.2016, vanno trasmessi alla Cancelleria della Corte mediante plico raccomandato gli atti del giudizio in copia, comprensivi della presente ordinanza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter):

1) rimette, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

2) dispone che, a cura della Segreteria, siano trasmessi gli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

3) sospende il processo fino alla definizione del giudizio sulla questione pregiudiziale e con riserva, all’esito, di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Antonino Masaracchia, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Luca De GennaroMario Alberto di Nezza
 
 
 

IL SEGRETARIO