N. 00293/2015REG.PROV.COLL.

N. 02721/2014 REG.RIC.

N. 04313/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 2721 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gepsa S.A. e Associazione Culturale Acuarinto, rappresentate e difese dall'avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Valentino Vulpetti in Roma, Via Sabotino, 2/A;

contro

Ministero dell'Interno, Prefettura – U.T.G. di Roma, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- Auxilium Società cooperativa sociale, in proprio e quale mandataria del r.t.i. con SIAR Soc. coop. sociale a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2 - anche appellante incidentale;
- SIAR Soc. coop. sociale a r.l.;
- Eriches 29 Consorzio di Cooperativa sociali - Società cooperativa sociale a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, Via Antonio Bertoloni, 26/B;
- Formula Sociale Soc. coop. sociale a r.l. – Onlus;
- Atlante Soc. coop. sociale a r.l.;



2.
sul ricorso numero di registro generale 4313 del 2014, proposto da:
Eriches 29 Consorzio di Cooperative Sociali - Società cooperativa sociale a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, Via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Ministero dell'Interno, Prefettura – U.T.G. di Roma, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- Auxilium Società cooperativa sociale, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
- Gepsa S.A. e Associazione Culturale Acuarinto, rappresentate e difese dall'avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Valentino Vulpetti in Roma, Via Sabotino, 2/A;
- SIAR Società cooperativa sociale a r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. del Lazio – Roma, Sezione I-ter, n. 03848/2014, e del dispositivo di sentenza del T.a.r. del Lazio – Roma, Sezione I-ter, n. 02872/2014, resi tra le parti, concernenti affidamento della gestione del Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (C.A.R.A.) di Castelnuovo di Porto;


Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno, Prefettura – U.T.G. di Roma, Auxilium Società cooperativa sociale, Eriches 29 Consorzio di Cooperativa Sociali - Società cooperativa sociale a r.l., Gepsa S.a. e Associazione Culturale Acuarinto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Vulpetti, Clarizia, Brugnoletti e l’avvocato dello Stato T. Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’affidamento del servizio di gestione del Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo (C.A.R.A.) di Castelnuovo di Porto, per tre anni, al prezzo base di 21.352.500,00 euro, disposto dalla Prefettura di Roma in esito a procedura aperta al prezzo più basso.

Sono state presentate tre offerte (in ordine di graduatoria, dopo l’apertura delle offerte economiche): (1) - Eriches 29 Consorzio di cooperative sociali – Soc. coop. sociale a r.l. (d’ora in poi, Eriches); (2) - costituendo r.t.i. tra Auxilium Soc. coop. sociale a r.l e SIAR Coop. sociale a r.l. (Auxilium); (3) - costituendo r.t.i. tra Gepsa S.A. e Associazione culturale Acuarinto (Gepsa).

Risultando le prime due oltre la soglia di anomalia, è stata verificata la congruità dell’offerta Eriches e, con decreto prot. 212370 in data 24 ottobre 2013, disposta in suo favore l’aggiudicazione definitiva, ad un prezzo di euro 21,2 al giorno per ospite, pari ad un ribasso del 29,23% (le altre due offerte sono pari, rispettivamente, al 27,1% ed al 25,525 %).

2. Auxilium e Gepsa (quest’ultima gestore uscente, ad un prezzo di euro 30/g, posto a base d’asta) con distinti ricorsi hanno impugnato l’aggiudicazione e chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro (la seconda, contestando previamente la mancata esclusione di Auxilium e chiedendo anche, in subordine, l’annullamento della gara).

In relazione al ricorso di Auxilium è stato proposto da Eriches ricorso incidentale, col quale ha contestato la mancata esclusione della ricorrente.

In relazione al ricorso di Gepsa è stato proposto da Auxilium ricorso incidentale, col quale ha contestato la mancata esclusione della ricorrente.

3. Il TAR del Lazio, Sezione I-ter, ha deciso insieme i due ricorsi, pubblicando in data 14 marzo 2014 il dispositivo n. 2872, e quindi la sentenza 9 aprile 2014, n. 3848, oggi appellati, con cui ha accolto il ricorso di Auxilium (mentre in parte ha respinto ed in parte ha dichiarato improcedibile quello di Gepsa), dichiarato l’inefficacia del contratto nelle more (il 21 febbraio 2014) stipulato con Eriches e disposto il subentro di Auxilium.

La Prefettura ha comunicato in data 27 marzo 2014 di avere intenzione di disporre il subentro di Auxilium nel contratto, condizionatamente all’esito dell’appello, della verifica dell’anomalia, dell’accertamento dei requisiti autocertificati.

Il contratto è stato stipulato il 4 aprile 2014, ed il subentro di Auxilium nel servizio è avvenuto in data 7 aprile 2014.

4. Il TAR del Lazio (dopo aver premesso di riferirsi ai principi – in tema di priorità dell’esame dei ricorsi in presenza di reciproche censure escludenti- affermati dall’Adunanza Plenaria, dopo la n. 4/2011, con le decisioni n. 7/2014 e n. 9/2014), ha svolto, nell’ordine, le argomentazioni appresso sintetizzate.

4.1. Riguardo al giudizio introdotto dal ricorso principale di Auxilium:

- (a) - va disattesa l’eccezione di inammissibilità (del ricorso principale e di quello incidentale) sollevata dall’Avvocatura per essere stati i gravami proposti solo nei confronti della Prefettura e non anche nei confronti del Ministero dell’interno.

- (b) - il ricorso incidentale di Eriches è infondato, perché la mandante SIAR possedeva i requisiti, sia dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per “attività corrispondenti ai servizi da rendere” (art. 10, lettera a), dell’avviso pubblico), sia del fatturato maturato per lo svolgimento di “servizi analoghi a quelli oggetto” dell’appalto in misura pari ad almeno il 10% del requisito complessivamente richiesto in capo al r.t.i. (art. 9, comma 2, e art. 10, lettera c), dell’avviso).

Il TAR ha ritenuto (anche con riferimento all’art. 9 dell’avviso, che ammetteva a presentare le offerte soggetti che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare “in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto”) che agli aggettivi “analogo” e “pertinente” andava attribuita un’accezione più ampia di quella dell’aggettivo “identico”; che i diversi servizi indicati all’art. 1 del capitolato sono inquadrati dall’art. 3 dell’avviso nell’ambito dell’Allegato II B della Direttiva 2004/18/CE e del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006 e s.m.i., nei “servizi sanitari e sociali”, così che l’attività svolta da SIAR secondo l’iscrizione alla C.C.I.A.A. deve ritenersi quanto meno analoga, se non in molti casi identica, a quella oggetto dell’appalto; che i servizi svolti da SIAR presso l’A.O. Sant’Andrea di Roma nel 2008/2012 e presso il C.O. San Giovanni – Addolorata – Calvary Hospital di Roma nel 2008/2012, sono da considerare utili ad integrare il possesso del requisito.

4.2. Il ricorso principale di Gepsa è in parte infondato ed in parte improcedibile, posto che:

- (a) - nella parte che riguarda i requisiti del r.t.i. Auxilium, è infondato perché (a parte i motivi sulla mancanza dei requisiti in capo a SIAR, che ricalcano quelli già respinti riguardo al suddetto ricorso incidentale di Eriches), la mancata allegazione della delega del soggetto che ha effettuato il sopralluogo non era prevista a pena di esclusione (dall’art. 5 dell’avviso, da cui si evince che l’unico obbligo concerneva il previo sopralluogo e l’individuazione del soggetto legittimato ad effettuarlo), ed altrimenti sarebbe stata comunque da considerare clausola nulla ex art. 46, comma 1-bis, del Codice, cit.

- (b) – la reiezione delle censure volte all’esclusione del r.t.i. Auxilium, rendono improcedibili per carenza di interesse quelle volte ad escludere Eriches, perché in caso di accoglimento ne deriverebbe l’aggiudicazione ad Auxilium, seconda classificata, e non alla ricorrente Gepsa, terza.

- (c) - nella parte volta a far annullare l’intera gara, è infondato, in quanto: (c1) - per la proclamazione del risultato del sub procedimento di verifica dell’anomalia, non occorreva la seduta pubblica, ex art. 121, comma 3, del d.P.R. 207/2010, cit., ma era corretta quella riservata, essendo la disposizione non applicabile ai servizi dell’Allegato II B, e comunque trattandosi di proclamare (non l’anomalia, bensì) la congruità dell’offerta verificata e l’aggiudicazione conseguente; (c2) – la censura incentrata sull’asserita inidoneità normativa e tecnico-strutturale dei locali destinati alla mensa è inammissibile e comunque infondata, essendo stato svolto il sopralluogo utile ad orientare le offerte ed essendo state accettate le condizioni riscontrate, senza che nessuno dei concorrenti ne abbia tratto vantaggio.

- (d) – conseguentemente, diventa improcedibile per difetto di interesse anche il ricorso incidentale di Auxilium, volto all’esclusione di Gepsa.

4.3. Tornando al ricorso principale di Auxilium, ad avviso del TAR esso è fondato.

Infatti, per ciò che riguarda l’assenza di requisiti in capo ad Eriches:

- (a) – anche volendo ritenere che l’obbligo sussista anche rispetto alle imprese mere esecutrici dell’appalto, la consorziata cooperativa Atlante (designata da Eriches per eseguire il 50% dei servizi appaltati) possiede il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per “attività corrispondenti” (richiesto dall’art. 10, lettera a), dell’avviso).

- (b) – quanto alla carenza di requisiti della Atlante e dell’altra consorziata Formula Sociale, il possesso dei requisiti ex art. 38, comma 1, Codice. cit., deve essere verificato in capo non solo al consorzio ma anche alle consorziate; la dichiarazione, in base al rinvio alla norma disposto dall’art. 11 dell’avviso, doveva essere resa dagli amministratori muniti del potere di rappresentanza e dal direttore tecnico (art. 38, comma 1, lettere b), c) ed m-ter); orbene: (b1) – per conto del sig. R.M. (Atlante) la dichiarazione non era necessaria, in quanto cessato dalla carica prima dell’anno antecedente alla pubblicazione dell’avviso di gara; (b2) - lo era, invece, per conto del sig. G.L. (Formula Sociale), il quale, dalla dichiarazione di iscrizione alla C.C.I.A.A. di Roma presentata in gara e sulla base della quale la stazione appaltante era tenuta ad effettuare le proprie valutazioni, risultava consigliere di amministrazione e rappresentante dell’impresa, non rilevando in contrario la effettiva mancanza di poteri rappresentativi e non potendo farsi ricorso al soccorso istruttorio.

Quindi Eriches andava esclusa per mancanza della dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38, cit.

- (c) – Eriches andava esclusa anche perché ha presentato un’offerta incongrua; infatti, la figura professionale infermieristica richiesta (secondo il combinato disposto degli artt. 1, n. 3), e 5, del capitolato, della scheda personale di cui all’allegato 1B, e del punto 2 delle specifiche tecniche contenute nell’allegato 1C) corrisponde al livello D2, avuto riguardo in particolare alla somministrazione dei farmaci, mentre Eriches ha indicato per tali compiti figure con livello D1, così evitando un maggior costo che avrebbe in buona parte consumato l’esiguo margine di utile quantificato in sede di giustificativi.

- (d) – infine, l’offerta Eriches andava esclusa anche perché, sempre in sede di giustificativi della congruità dell’offerta, in data 7 agosto 2013 e 30 luglio 2013, non si è limitata rimodulare alcune voci di costo, ma ha più volte modificato lo stesso contenuto dell’offerta ed ha aggiunto senza ulteriori costi forniture inizialmente non indicate, violando la par condicio competitorum e non rispettando gli inderogabili termini fissati dalla lex specialis; da ciò si desume in modo evidente l’inattendibilità dell’articolazione dei costi e dell’offerta stessa.

4.4. In conclusione, l’accoglimento del ricorso principale Auxilium determina l’annullamento dell’aggiudicazione ad Eriches, l’aggiudicazione in favore di Auxilium, la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con Eriches ed il subentro di Auxilium.

5. Avverso la sentenza hanno proposto appello sia Eriches che Gepsa, con appello incidentale di Auxilium, deducendo le censure che vengono appresso partitamente sintetizzate e valutate.

Negli appelli, per il Ministero dell’interno e la Prefettura di Roma controdeduce l’Avvocatura Generale dello Stato, sostenendo la legittimità dell’operato della stazione appaltante e chiedendo quindi, in parziale riforma della sentenza appellata, il rigetto dei gravami originari.

6. Gli appelli vanno riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm.

Può essere esaminato per primo l’appello di Gepsa.

L’appello non è fondato (e ciò esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni preliminari di carenza di interesse sollevate da Eriches).

Appresso vengono esposti ed esaminati partitamente i motivi di appello dedotti da Gepsa.

- (A) – Gepsa ripropone le censure proposte in primo grado avverso l’ammissione alla gara di Auxilium.

- (A.1.) - Sulla mancanza di requisiti in capo alla mandante SIAR.

- (A.1.1.) - Il TAR ha omesso di considerare il contenuto della dichiarazione presentata per attestare lo svolgimento da parte di SIAR dei servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto (art. 10, comma 1, dell’avviso), che si limita ad indicare pretesi ed improbabili “servizi sanitari tecnico amministrativi in outsourcing” presso l’A.O. S.Andrea ed un preteso e non meno oscuro “servizio di gestione di assistenza reso con personale in possesso di attestato OTA” presso l’A.O. S.Giovanni: si tratta di indicazione generica ed inconsistente, inidonea ad individuare una tipologia di servizi di qualche rilevanza merceologica; non si comprende, né il TAR spiega, in che modo simili servizi possano essere accostati a quelli messi a gara; inoltre, il TAR è pervenuto al giudizio di analogia sulla base di stralci di capitolato d’appalto prodotti in giudizio, che però non attestano nulla riguardo alla effettiva esecuzione dei servizi ed all’importo del fatturato conseguito e comunque, anche volendo ritenerli significativi, contraddicono il contenuto della dichiarazione in quanto descrivono tipologie di servizi nettamente diversi da quelli a gara; il concetto di analogia non può essere dilatato fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell’appalto; la carenza è confermata dal fatto che neanche in occasione della stipula del contratto e della consegna del servizio SIAR ha documentato i requisiti, tanto da indurre la stazione appaltante ad affidare il servizio sotto condizione sospensiva (come risulta anche da ulteriore giudizio per l’ottemperanza della sentenza qui appellata – cfr., infra, ord. TAR del Lazio n. 1937/2014). Gepsa chiede venga disposta l’esibizione degli atti sulla comprova dei requisiti.

- (A.1.2.) – Il TAR ha errato nel ritenere che la dichiarazione di SIAR di iscrizione alla C.C.I.A.A. per “attività corrispondenti” (art. 10, lettera a), dell’avviso) fosse in atti; in realtà, la dichiarazione presentata da SIAR non reca l’attestazione richiesta ma si limita a riportare l’oggetto sociale come risultante dal certificato C.C.I.A.A.

- (A.1.3.) - Il Collegio, quanto alla mancanza sostanziale del requisito del fatturato per servizi pregressi, osserva che il TAR ha puntualmente sottolineato come l’avviso pubblico non contenesse una previsione stringente in ordine alla necessaria identità o piena sovrapponibilità con quelli oggetto della gara dei servizi prestati, bensì richiedesse, agli artt. 9 e 10, lo svolgimento di servizi “corrispondenti” o “analoghi”.

In particolare, sembra decisiva ai fini dell’interpretazione delle clausole dell’avviso pubblico, la circostanza che lo stesso art. 9 definisse i soggetti ammessi a presentare offerta come quelli che abbiano nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento “pertinente” con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto.

Sembra quindi del tutto corretta la conclusione del TAR nel senso che la gamma di servizi utili alla partecipazione fosse ampia, rispondendo alla esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità.

Va sottolineato che una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori (come l’appellante Gepsa) che abbiano già svolto un servizio di gestione di un centro assistenza per richiedenti asilo, in quanto avente, sotto il profilo dell’utenza e delle finalità, le medesime caratteristiche di quello di Castelnuovo di Porto, con ciò restringendosi in modo ingiustificato (alla luce del numero ristretto e della relativa novità di questo tipo di strutture) la platea dei potenziali concorrenti.

Tale interpretazione non comporta una dilatazione del concetto di analogia, non rispondendo al vero che i servizi dichiarati da SIAR riguardino attività affatto assimilabili a quelle oggetto dell’appalto

D’altra parte, le previsioni della lex specialis non sono state censurate sotto questo aspetto.

Ciò posto, i requisiti della SIAR hanno ad oggetto la prestazione di servizi assistenziali alla persona, e quindi correttamente il TAR ha ritenuto rientrassero nelle previsioni dell’avviso di gara.

Che non si tratti di attività relative al servizio di farmacia o ad un servizio infermieristico in senso stretto, non fa sì che debbano essere considerate al di fuori dell’oggetto dell’appalto; risultando viceversa parte integrante del servizio da appaltare e comunque, quanto meno, utili quale requisito di partecipazione, alla luce del parametro sopra ricordato, anche servizi consistenti in (secondo la descrizione sulla quale riposa la stessa censura in esame): attività materiali di carattere alberghiero, pulizia e manutenzione, assistenza al pasto del malato, trasporto infermi, riordino materiali, o di ausiliarato comprendenti gestione del personale, facchinaggio e trasloco, trasporto medicine, vitto, biancheria, assistenza materiale al malato – purché, come sembra essersi verificato per SIAR, espletate nel contesto di una struttura assistenziale.

Peraltro, in ordine alla rilevanza dei servizi svolti da SIAR quale requisito di partecipazione ad analoghe procedure indette dal Ministero dell’interno per l’affidamento dei medesimi servizi assistenziali nell’ambito dei centri di assistenza per i richiedenti asilo (ricordate dall’appellata Auxilium e nelle quali si può supporre – anche in mancanza di confutazioni dell’appellante – che la lex specialis fosse formulata in termini non dissimili da quella oggi in questione), questa Sezione: (a) - ha già affermato come non possa essere condivisa un’interpretazione restrittiva della disciplina di gara che dia rilievo ai soggetti destinatari di detti servizi (appunto, gli stranieri presenti nel territorio nazionale in qualità di rifugiati), dovendo, invece, aversi riguardo al contenuto socio assistenziale delle prestazioni richieste che, per statuto ed impegno pregresso, la soc. coop. SIAR ha dichiarato di avere in precedenza reso (cfr. Cons. Stato, III, n. 5787/2014, riguardante una controversia nella quale, a fronte dell’impugnazione da parte di Auxilium/SIAR dell’affidamento dei servizi nel C.A.R.A. di Borgo Mezzanotte, l’aggiudicataria con ricorso incidentale aveva dedotto il difetto di requisiti in capo a SIAR); (b) – ha ritenuto di condividere l’argomentazione della stazione appaltante secondo cui “il concetto di servizio analogo va inteso, non già come identità, bensì come mera similitudine tra le prestazioni richieste. Invero, in vista dell’ampia partecipazione…, l’interesse pubblico sottostante non è… quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore degli imprenditori già operanti nel mercato, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di affidabilità”; ed ha conseguentemente affermato che il giudizio di analogia tra i servizi di ausiliarato svolti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, formulato dalla stazione appaltante, si sottrae alle censure di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà (cfr. CGA, n. 118/2014, relativa ad una controversia nella quale Auxilium – in quel caso, mandataria di r.t.i. con impresa diversa da SIAR – aveva appellato una sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in suo favore dei servizi nel C.A.R.A. di Caltanissetta).

Quanto alla circostanza secondo la quale il TAR avrebbe dato rilievo a documentazione prodotta in giudizio ma non certificativa della regolare esecuzione dei servizi, ed anzi addirittura utile a confermare la mancanza del requisito, va precisato che la dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.P.R. 445/2000 in sede di gara indica puntualmente l’oggetto, il destinatario e l’importo dei servizi resi, così rispondendo a quanto richiesto dall’avviso; mentre gli stralci dei capitolati dei servizi (peraltro, contenenti le descrizioni degli stessi nei termini idonei, secondo quanto sopra ritenuto, quanto meno a formulare un giudizio di analogia) e l’altra documentazione prodotta in giudizio, non possono condurre a mettere in dubbio quanto dichiarato (ciò, vale anche a rendere irrilevante l’eccezione di Auxilium sulla inammissibilità della censura, in quanto dedotta per la prima volta in appello con memoria non notificata, e relativa alla fase procedimentale di verifica dei requisiti, successiva ai provvedimenti impugnati in primo grado e rimasta in questa sede inoppugnata).

Le doglianze avverso l’eventuale omessa verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati da Auxilium appaiono estranee al presente giudizio.

Può aggiungersi che, nel giudizio sul ricorso (n. 4288/2014) con cui Gepsa ha impugnato dinanzi al TAR del Lazio le note della Prefettura in data 27 e 31 marzo 2014, ed ha chiesto la corretta ottemperanza della sentenza n. 3848/2014 (nella parte in cui subordina alle verifiche di legge l’aggiudicazione ad Auxilium – punto 22 della motivazione), dapprima il TAR ha negato tutela cautelare, rilevando che con nota del 16 aprile 2014 la Prefettura aveva comunicato che, con verbale dell’11 aprile 2014, aveva giudicato l’offerta del r.t.i. Auxilium-SIAR non anomala (cfr. ord. n. 1937/2014, cit.), quindi ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse (cfr. sent. n. 7382/2014).

E’ poi evidente che questo Collegio non ha alcun titolo ad esaminare le vicende, caratterizzate da acute proteste dei richiedenti asilo ospitati nel C.A.R.A. (e prospettate dai contendenti come significative della carenza di adeguate capacità gestionali, o viceversa del ripristino dopo lungo tempo di corrette condizioni di funzionamento), che hanno connotato il primo periodo di gestione da parte dell’attuale appaltatore.

- (A.1.4.) - Quanto al secondo profilo, basato sulla carenza del contenuto delle dichiarazioni SIAR, la censura sembra infondata in punto di fatto.

Osserva infatti il Collegio che la dichiarazione sostitutiva resa da SIAR ai sensi del d.P.R. 445/2000 attesta sia l’oggetto sociale, sia la specifica attività esercitata presso la sede legale, come risultante dall’iscrizione alla C.C.I.A.A. (pienamente corrispondente all’oggetto dell’appalto).

- (A. 2.) – Altri motivi preclusivi dell’aggiudicazione in favore del r.t.i. Auxilium/SIAR.

- (A.2.1.) – Il TAR ha errato a ritenere non necessaria la delega ad effettuare il sopralluogo; invece, secondo Gepsa, la mancanza della delega rendeva il sopralluogo non imputabile al concorrente, e comunque l’avviso pubblico richiedeva espressamente che l’eventuale delegato fosse “munito di delega da allegare alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo”; è errato il riferimento all’art. 46, comma 1-bis, posto che l’adempimento del sopralluogo è essenziale nell’interesse della p.a. ed ormai è richiesto dall’art. 106, comma 2, del d.P.R. 207/2010.

- (A.2.2.) – Nella seduta del 1 luglio 2013 anche l’offerta Auxilium era risultata anomala, e del resto con nota in data 12 luglio 2013 la stazione appaltante ha chiesto ad entrambe di presentare giustificazioni ai sensi dell’art. 87 del Codice, ma poi ha sottoposto a verifica solo l’offerta Eriches.

-(A.2.3.)- Il Collegio osserva anzitutto che in primo grado Gepsa lamentava che non fosse stata prodotta la delega, mentre il TAR ha affermato che l’onere di allegazione non andava assolto.

Ora, a quanto sembra dalla lettura del ricorso d’appello, Gepsa deduce l’inesistenza della delega, come circostanza “pacifica e riconosciuta dallo stesso TAR”; ma questa è censura nuova e come tale inammissibile.

In ogni caso, non sembra che il TAR abbia affermato la mancanza della delega; anzi, nella sentenza si attribuisce rilievo esclusivo alla “circostanza, incontestata, che entrambi i membri dell’ATI Auxilium-SIAR, muniti di delega, hanno effettuato il sopralluogo”.

Ciò che conta, peraltro, è che il verbale indichi la qualità di delegato rivestita dai due rappresentanti delle imprese del costituendo r.t.i. Auxilium i quali hanno effettuato il sopralluogo, che tale atto non sia stato espressamente gravato, e che, soprattutto, l’art. 5 dell’avviso di gara non prescriva la produzione delle deleghe a pena di esclusione, ma si preoccupi unicamente che il concorrente abbia fatto proprie le risultanze del sopralluogo (precisando, a fortiori, che “la mancata allegazione della dichiarazione di avvenuto sopralluogo non è causa di esclusione qualora il sopralluogo assistito e la presa visione del Centro siano stati comunque accertati per iscritto e tale condizione risulti agli atti della stazione appaltante”), così che si possa ritenere che l’offerta sia stata consapevolmente elaborata e non sorgano in seguito questioni in ordine alla reale situazione dei luoghi.

A ciò può aggiungersi che, secondo quanto eccepito da Auxilium e non confutato da controparte, la produzione delle deleghe in giudizio da parte sua risulterebbe impossibile, avendo la stazione appaltante trattenuto le deleghe al momento del sopralluogo.

-(A.2.4.) – Quanto al motivo concernente la omissione della verifica dell’anomalia nei confronti dell’offerta di Auxilium, il Collegio osserva che è stato formulato per la prima volta in appello e pertanto è inammissibile.

In ogni caso, come sopra esposto, risulta che la verifica sia avvenuta, dopo la sentenza (cfr. nota Prefettura in data 16 aprile 2014, che richiama il verbale prot. 93910 in data 11 aprile 2014), ed abbia dato esito positivo (cfr. ord. del TAR del Lazio, n. 1937/2014, cit.). Ogni ulteriore contestazione al riguardo può trovare spazio attraverso l’impugnazione degli atti della verifica (vedi infra).

- (A.3.) - Sembra a questo punto al Collegio evidente come l’appellante Gepsa difetti di interesse ad una pronuncia nel merito delle censure, dichiarate improcedibili dal TAR e riproposte in appello, nei confronti dell’offerta Eriches.

Anche tali censure devono dunque dichiararsi improcedibili.

- (B) – Motivi ad effetto demolitorio della procedura, dedotti in via subordinata.

- (B.1.) - La proclamazione del risultato della verifica dell’anomalia e l’aggiudicazione provvisoria sono state effettuate in seduta riservata, mentre occorreva la seduta pubblica, in quanto l’avviso pubblico rinvia agli artt. 86 ss. del Codice, rendendo applicabile anche l’art. 121 del regolamento di cui al d.P.R. 207/2010, e tale disposizione non si applica solo in caso di ritenuta incongruità dell’offerta ma anche al caso di ritenuta congruità, esistendo comunque l’esigenza di tutelare i terzi interessati all’esito della verifica.

- (B.2.) – Posto che le condizioni della mensa descritte nel capitolato non corrispondono alla realtà di fatto e rendono impossibile l’espletamento del servizio in conformità a legge (a fronte di una capacità ricettiva di 650 persone la p.a. ha riconosciuto, con i chiarimenti n. 2 e n. 3, che il locale non può accoglierne più di 200; uno studio commissionato alla società EAQS Integra S.r.l. evidenzia il mancato rispetto della normativa in materia di sicurezza e igiene (ex d.lgs. 81/2008 e d.m. 10 marzo 1998); tant’è vero che il precedente bando prevedeva l’allestimento ex novo di una cucina da campo, cosa che Gepsa aveva fatto allestendo una apposita tecnostruttura e prendendo in locazione da un privato un locale refettorio a norma, soluzione che non è stata riproposta nell’avviso pubblico della nuova gara). Gepsa chiede che, in caso di dubbio, venga disposta una c.t.u. per accertare la situazione.

-(B.3.)- Il Collegio ritiene che l’art. 121, comma 3, cit., nel richiedere che il presidente della gara “in seduta pubblica, dichiara l'anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua”, debba essere riferito all’ipotesi in cui la verifica conduca alla dichiarazione di anomalia per riscontrata incongruità dell’offerta e faccia sorgere la necessità di convocare una nuova seduta pubblica per procedere alla rideterminazione della graduatoria di gara. Senza contare che la garanzia della trasparenza è assicurata dalla apertura in seduta pubblica delle buste e dalla lettura (ad alta voce, ex art. 283, comma 4, reg. cit.) delle offerte economiche, così che una volta che sia stato reso pubblico quanto offerto dai concorrenti viene meno ogni possibilità di manomissione o alterazione e restano da compiere operazioni valutative che nessuna disposizione prevede debbano essere svolte pubblicamente.

- (B.4.) – L’inadeguatezza dei locali (in misura tale da rendere impossibile l’espletamento del servizio norma di legge) è vizio che si sarebbe dovuto far valere immediatamente, in quanto tale da rendere la partecipazione difficoltosa o addirittura impossibile, ovvero (qualora fosse stato inteso come comportante implicitamente un onere dell’aggiudicatario di reperire soluzioni idonee ad ovviare all’inadeguatezza – riguardo a detta ipotesi, vedi infra) da rendere il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso, in ogni caso determinando già l’avviso la lesione dell’interesse tutelabile (tanto più che Gepsa è il gestore uscente, come tale pienamente a conoscenza delle caratteristiche della struttura, e che erano intervenuti specifici chiarimenti in ordine alle caratteristiche igienico sanitarie dei locali).

Infatti, secondo la giurisprudenza prevalente, è necessario procedere all’impugnativa immediata degli atti di indizione della gara quando si lamenta che le clausole impediscano — indistintamente a tutti i concorrenti — una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica; in tali casi, infatti, risulta pregiudicato il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. Ciò – oltre che di fronte a clausole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, o impongano obblighi contrari alla legge, o prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta – avviene in presenza di disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, a condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, oppure a gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, IV, n. 5671/2012). In tutte queste ipotesi, accomunate dall’incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, le previsioni della gara devono essere immediatamente contestate (cfr. Cons. Stato, III, n. 5983/2013).

Il Collegio ritiene che l’ipotesi, prospettata dall’appellante, di impossibilità della prestazione appaltata, contenga in sé un po’ tutti i predetti aspetti, in quanto pone l’impresa di fronte alla alternativa tra presentare un’offerta che non potrà essere eseguita (a norma di legge) o, appunto, contestare la gara chiedendo che vengano rimosse le incongruenze e colmate le lacune non altrimenti integrabili.

Oltre ad essere tardiva, la censura è comunque infondata.

Va sottolineato che, anche a seguito dei chiarimenti n. 2 e n. 3, era stata precisata la necessità di individuare un “locale idoneo allo sporzionamento o altra soluzione “da campo” la quale “sarà a carico dell’Ente Gestore”; quindi, una soluzione, diversa da quella praticata nel periodo precedente con Gepsa, ma ugualmente rivolta a superare le difficoltà logistiche alla base del motivo di appello in esame.

Tuttavia, Gepsa eccepisce che: (a) - il contratto con Eriches del 21 febbraio 2014 prevedeva l’allestimento a carico dell’aggiudicataria di una cucina da campo; (b) – il capitolato e i chiarimenti in corso di gara, viceversa, lungi dal prevedere la predisposizione della cucina da campo, individuavano e destinavano un locale del C.A.R.A. ad uso refettorio-mensa, individuandone le caratteristiche e la superficie; (c) – l’onere non previsto dalla lex specialis ma contrattualmente assunto da Eriches è scomparso dal nuovo contratto stipulato con Auxilium.

Ad avviso del Collegio, sembra innegabile, anche in questo caso (come per l’omessa puntuale previsione delle figure professionali da impiegare nella struttura, aspetto in prosieguo esaminato), una certa approssimazione da parte della stazione appaltante nella individuazione delle condizioni di corretto funzionamento della struttura ed una conseguente incertezza nella definizione delle obbligazioni dell’appaltatore.

Tuttavia, la censura in esame - si ripete, incentrata sull’impossibilità di espletare correttamente il servizio, in conformità alla legge ed alle regole di gara - non coglie comunque nel segno.

Infatti, non è stata dimostrata la contrarietà a norme di legge della struttura, né l’impossibilità di adottare in concreto soluzioni organizzative idonee a garantire un servizio adeguato, mentre risulta dagli atti che: (a) – come disposto in corso di gara, l’individuazione del locale idoneo sarà a carico dell’ente gestore; (b) - in base all’art. 4 del contratto stipulato con Auxilium, rimangono a carico dell’impresa aggiudicataria tutte le spese per le utenze e per la manutenzione concernenti la realizzazione dei lavori di adeguamento dei locali da adibire a refettorio, al fine di consentire la distribuzione dei pasti agli ospiti.

Ne discende che la censura in esame (si ripete, incentrata sull’impossibilità di espletare il servizio) non potrebbe comunque inficiare l’avviso pubblico.

Né, può aggiungersi, è stato ritualmente dedotto da Gepsa che la suddetta approssimazione della stazione appaltante abbia fuorviato l’elaborazione delle offerte in gara (in questa prospettiva, peraltro, proprio Gepsa, quale gestore uscente del servizio e sulla base dell’esperienza di “adeguamento logistico” già praticata, era il concorrente in grado di trarre beneficio dall’ambiguità o lacunosità delle previsioni); mentre è evidente che Gepsa non ha un interesse tutelato a contestare l’ipotizzata difformità del contratto di Eriches rispetto alla lex specialis, come pure un eventuale disparità di trattamento riservata ad Eriches dalla stazione appaltante rispetto al contraente subentrato.

- (C) – L’appellante sostiene anche che la sentenza è in ogni caso viziata nella parte in cui, in violazione dell’art. 122 cod. proc. amm., ha disposto l’aggiudicazione ad Auxilium, prescindendo dalla verifica di congruità dell’offerta e dalla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara.

-(C.1.)- Si è detto che le verifiche successivamente effettuate hanno sancito la congruità dell’offerta Auxilium.

Il Collegio osserva che la statuizione sul subentro è stata resa dal TAR nei confronti dell’originario aggiudicatario Eriches, nell’ambito di un giudizio di impugnazione nel quale Gepsa (essendosi classificata al terzo posto) non era parte, e quindi appare dubbia la legittimazione a sindacare in appello la statuizione di subentro nel contratto.

In ogni caso, Gepsa ha già adito il TAR del Lazio, impugnando le note della Prefettura in data 27 marzo 2014, e 31 marzo 2014, cit., chiedendo venisse data corretta esecuzione alla sentenza, e lamentando che Prefettura di Roma non avrebbe dovuto disporre l’aggiudicazione in favore di Auxilium ed il suo subentro nel contratto, nelle more della verifica dell’anomalia dell’offerta e del possesso dei requisiti, il cui esito era stato fatto salvo dalla sentenza n. 3848/2014. Il TAR ha prima negato tutela cautelare con l’ordinanza n. 1937/2014, cit., quindi, con sentenza n. 7382/2014, ha dichiarato inammissibile il ricorso, difettando la ricorrente di un interesse tutelabile con l’azione di ottemperanza.

Ciò stante, ad avviso del Collegio, le doglianze relative alla mancata verifica e/o sussistenza dei presupposti per il subentro, non possono che essere fatte valere: (a) – mediante l’impugnazione di detta sentenza; (b) – in ipotesi, e salva ogni valutazione sulla relativa ammissibilità, mediante un nuovo ricorso, in cui Gepsa faccia valere la propria posizione di terzo classificato, come tale in grado di subentrare nel contratto, qualora dovesse venir meno la possibilità di proseguire l’esecuzione di quello con Auxilium (più dubbia appare la legittimazione quale gestore uscente del C.A.R.A. di Castelnuovo di Porto, posto che il relativo contratto era scaduto il 16 gennaio 2013 ed era già stato prorogato per oltre un anno, senza contare che l’affidamento era stato anche annullato per carenza di requisiti da questa Sezione, con sentenza n. 6444/2012, lasciando tuttavia vivere il contratto).

7. L’appello di Gepsa, per quanto esposto, deve essere in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile ed in parte dichiarato improcedibile.

Auxilium non ha conseguentemente interesse ad una decisione nel merito del suo appello incidentale (con cui ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il proprio ricorso incidentale teso a conseguire l’esclusione di Gepsa, riproponendo le relative censure), che va pertanto dichiarato improcedibile.

8. Si può passare all’appello di Eriches, esaminando partitamente i motivi da essa dedotti.

- (A) - Circa il proprio ricorso incidentale respinto in primo grado, Eriches ribadisce quanto segue.

- (A.1.) - SIAR non era in possesso del requisito dell’iscrizione per attività “corrispondenti” all’appalto, posto che occorreva considerare i destinatari del servizio e le connesse capacità imprenditoriale e professionale specifiche per immigrati extracomunitari richiedenti asilo (assistenza sanitaria di soggetti provenienti da paesi dove sono presenti patologie a rischio di epidemia, mediazione linguistico-culturale, informazione legale, assistenza a bambini e neonati, sono prestazioni che richiedono un peculiare bagaglio esperienziale); nel certificato camerale di SIAR non vi è traccia di tali attività.

- (A.2.) - SIAR non aveva neanche svolto servizi analoghi, posto che quelli espletati presso l’A.O. S. Andrea e l’A.O. S. Giovanni non “corrispondono” assolutamente alle attività oggetto della gara, alla luce dei contenuti dei servizi da appaltare (gestione amministrativa e di minuta assistenza e manutenzione; assistenza generica alla persona; assistenza sanitaria; pulizia e igiene ambientale; fornitura di beni attinenti ai servizi offerti – come da capitolato, pagg. 2-5).

- (A.3.) - Il Collegio ritiene che, per confutare le censure incentrate sulla mancanza dei requisiti in capo a SIAR, siano sufficienti le argomentazioni relative alle analoghe censure dedotte da Gepsa nel proprio appello.

In particolare, deve ribadirsi che, alla luce delle previsioni dell’avviso pubblico, non potevano assumere portata discriminante le capacità imprenditoriali e professionali specificamente connesse all’assistenza agli immigrati extracomunitari richiedenti asilo.

- (A.4) – Riguardo all’altro profilo, il Collegio ritiene la censura generica, in quanto, così com’è formulata, non lascia comprendere sotto quali profili i servizi svolti in precedenza da SIAR non possano ritenersi corrispondenti a quelli oggetto dell’appalto.

Peraltro, si è già argomentato come, in base ad una lettura complessiva dell’avviso, deve ritenersi che non fosse necessaria una identità, ma invece sufficiente una analogia o una mera pertinenza, rispetto ai servizi posti a gara; e come i servizi dichiarati da SIAR, correttamente siano stati ritenuti dal TAR utili alla luce dei predetti parametri.

- (B) – Motivi concernenti l’accoglimento del ricorso Auxilium in primo grado, nella parte concernente la mancanza di requisiti dell’offerta Eriches.

- (B.1.) - Poiché il TAR non ha escluso in radice la possibilità che una cooperativa consorziata esecutrice debba possedere i requisiti di partecipazione, Eriches impugna anche detta parte della sentenza, sottolineando che (differentemente da quanto accade per i consorzi ordinari) è il consorzio di cooperative che deve possedere i requisiti di partecipazione (come pacificamente avviene nel caso in esame), essendo il concorrente, contraente ed unico responsabile della corretta esecuzione delle prestazioni (cfr. A.P. n. 14/2013), mentre le consorziate esecutrici debbono dimostrare il possesso dei soli requisiti di moralità professionale (cfr. A.P. n. 8/2012);

- (B.2.) – In ordine all’esclusione di Eriches basata sulla mancanza della dichiarazione del sig. G.L., è accaduto che Formula Sociale abbia erroneamente indicato il G.L. quale “rappresentante dell’impresa” copiando la altrettanto errata indicazione contenuta nel certificato camerale, ma in una dichiarazione resa per attestare il possesso del diverso requisito relativo all’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività attinenti; il TAR ha sbagliato nell’estendere la rilevanza di detta dichiarazione, e a ritenere prevalente il contenuto di essa rispetto a quello della dichiarazione resa appositamente per l’attestazione dei requisiti di moralità; se si fosse verificata la situazione mediante accesso ai database della C.C.I.A.A., o si fosse esercitato il soccorso istruttorio, sarebbe stato chiaro che il G.L. non ha mai avuto poteri rappresentativi (e comunque possiede i requisiti di moralità); il caso della Confraternita delle Misericordie, esclusa dalla gara, è diverso, perché in quel caso esistevano poteri rappresentativi.

- (B.3.) - Il Collegio osserva che il motivo concernente il possesso dei requisiti in capo alle cooperative consorziate, proposto tuzioristicamente, appare non rilevante, posto che il TAR, dopo aver ipotizzato l’interpretazione censurata dall’appellante, ha poi ritenuto infondata la censura dedotta nei confronti di una delle cooperative (Atlante) per difetto di requisiti diversi da quelli di moralità (mancanza di iscrizione).

- (B.4.) – Anche riguardo alla omessa dichiarazione dell’amministratore G.L., le conclusioni cui è pervenuto il TAR devono essere confermate.

Il Collegio osserva che la stazione appaltante è tenuta a determinarsi sulla base della documentazione che le viene presentata.

Nella documentazione, nel caso in esame, il sig. G.L. era stato indicato come rappresentante dell’impresa, mentre la stazione appaltante non era in grado di avvedersi che si trattasse di dichiarazione in parte qua non rispondente al vero.

Tale verifica, come sottolineato dal TAR, non era possibile neanche sulla base degli atti acquisiti al giudizio di primo grado, e sempre a causa di un fatto pienamente imputabile all’impresa concorrente (non è controverso, infatti, che nella visura camerale depositata, mancasse l’ultima pagina n. 31, e quindi non si potesse verificare la reale mancanza di poteri rappresentativi in capo all’amministratore in questione).

La situazione documentale sulla base della quale il TAR ha valutato la mancanza della dichiarazione era dunque univoca, nel senso della omissione censurata.

D’altra parte, il “potere di soccorso” sancito dall'art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli (in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione), chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. A.P. n. 9/2014).

Nella situazione descritta, dunque, mancava lo stesso presupposto del soccorso istruttorio, consistente in un documento da regolarizzare, completare, chiarire.

Né – sempre sulla base del principio generale di auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr. A.P. ult. cit.) - può sostenersi che la verifica della (in)esistenza di poteri in capo al G.L., mediante consultazione del database della C.C.I.A.A. fosse stata operata dalla Prefettura (neanche la difesa dell’Amministrazione lo afferma), o che comunque risultasse doverosa, in presenza di una dichiarazione univoca attestante il contrario.

- (C) – Motivi sulla ritenuta anomalia della offerta di Eriches.

- (C.1.) – Eriches ripropone le eccezioni preliminari, non esaminate dal TAR, secondo cui:

- (a) - Auxilium non aveva evidenziato alcun fondato profilo di irragionevolezza o illogicità nel giudizio di congruità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante, limitandosi invece ad affermare apoditticamente la mancata copertura di una serie di voci di costo, senza indicare perché l’offerta non sarebbe stata complessivamente congrua; il TAR, a sua volta, ha analizzato due profili di incongruità senza dare indicazioni circa le “macroscopiche illegittimità” oppure gli “errori gravi ed evidenti” in presenza dei quali è ammissibile il sindacato sul giudizio di congruità.

- (b) - Auxilium non ha dimostrato l’incidenza delle voci di costo contestate sull’offerta complessivamente considerata, né come queste rendessero l’offerta complessivamente inaffidabile (l’ammontare delle incongruenze contestate sarebbe di soli 400.000 euro, pari al 2% del valore dell’offerta).

- (C.2.) - Il Collegio osserva che l’impresa ricorrente avverso l’esito di una procedura di verifica dell’anomalia, non è tenuta ad operare una verifica uguale e contraria (speculare) a quella fatta dalla stazione appaltante, ma ben può censurare (come è avvenuto nel caso in esame con il ricorso Auxilium) alcuni aspetti di incongruità della verifica e, alla luce della mancanza di una convincente giustificazione e dell’incidenza sul valore totale dell’offerta degli aspetti di incongruità rimasti ingiustificati, può farne discendere l’anomalia dell’offerta stessa.

Quanto all’incidenza in concreto delle incongruità lamentate, la circostanza che Eriches (nel corso del procedimento di verifica) avesse dichiarato, prima un profitto zero, poi un profitto di poco superiore ai 13.000 euro, fa sì che la mancata giustificazione per oltre 400.000 euro sia in grado di rendere l’offerta insostenibile, in quanto foriera di perdite non altrimenti compensabili.

Sul profitto, peraltro, si tornerà in seguito, in occasione dell’esame di altri profili di censura dedotti in primo grado avverso l’offerta Eriches.

- (C.3.) - Quanto all’accoglimento da parte del TAR del profilo di censura relativo all’anomalia dell’offerta per impiego di figure professionali infermieristiche di livello D2 anziché D1, Eriches sostiene che nessuna prescrizione prevedeva espressamente l’inquadramento degli infermieri e le mansioni richieste ben si addicono al livello D1 (compresa la somministrazione dei farmaci, anche per iniezione) e comunque la differenza retributiva tra le due figure è minima, e comporterebbe una sottostima di costi di soli 3.311,07 euro annui, insignificante.

- (C.4.) - Il Collegio osserva che, pur non essendo specificate le figure professionali da impiegare, alcune indicazioni vincolanti, ai fini dell’elaborazione e della valutazione delle offerte, potevano (dovevano) essere desunte dalla natura dei servizi da svolgere.

Probabilmente, è alla luce di dette indicazioni che il TAR si è limitato ad analizzare, tra i diversi profili di incongruità dell’offerta dedotti in primo grado da Auxilium, quello relativo alla stima dei costi del personale infermieristico, ancorché di limitata portata economica.

Infatti – come analiticamente argomentato da Auxilium – il profilo (D1) dell’infermiere generico è distinto da quello (D2) dell’infermiere (c.d. professionale), non soltanto per l’inquadramento formale e per la retribuzione – come sostenuto da Eriches nella memoria di replica - ma anche funzionalmente, posto che il primo, ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 225/1974, può svolgere, comunque sotto la responsabilità di un medico o di un’infermiere professionale, unicamente “iniezioni ipodermiche ed intramuscolari”, non anche, quindi, le iniezioni endovenose – ciò che invece può facilmente rendersi necessario per il pieno e corretto espletamento dei servizi appaltati.

-(D) - Sulla pretesa modificazione dei contenuti dell’offerta Eriches, in violazione della par condicio competitorum.

Il TAR ha ritenuto che vi fosse stata una modifica delle prestazioni sotto gli aspetti appresso indicati.

- (a) – Eriches avrebbe offerto il servizio di lavanolo invece della fornitura di kit monouso, per poi aderire alle richieste della commissione e prevedere la fornitura dei kit tenendo invariato il prezzo; nell’appello, Eriches sostiene di avere offerto una prestazione migliorativa, e poi di aver aderito alla richiesta della Amministrazione; pertanto, non vi sarebbe modifica, posto che la concorrente non aveva formulato alcun progetto tecnico ma solo assunto l’obbligo contrattuale di garantire un determinato risultato, e non è stato variato il prezzo.

- (b) – Eriches avrebbe offerto un numero insufficiente di borsoni e kit vestiario, per poi aumentarlo in sede di giustificazioni, chiarendo anche che sarebbe stato omaggio del fornitore; nell’appello, Eriches sostiene che è ammissibile che il fornitore preveda delle voci di costo gratuite, purché siano adeguatamente provate le ragioni della gratuità e non venga minata l’attendibilità dell’offerta; che i quantitativi previsti erano garantiti dalla offerta originaria (in ragione della presenza di un plafond aggiuntivo volto a coprire richieste non previste, della presenza in magazzino di 1.000 kit già ammortizzati in precedenti contratti, del dato stimato di una permanenza media effettiva degli ospiti nel centro pari a 15 mesi), e che solo in ultima analisi aveva accettato l’aumento della fornitura (commisurata ad una permanenza media di 180 giorni) mediante richiesta al proprio fornitore Edom Design il quale avrebbe comunque mantenuto invariato il costo complessivo.

- (c) – Eriches avrebbe offerto i medicinali a costo zero per poi dichiarare, a seguito delle obiezioni dell’Amministrazione, che nell’offerta era previsto un fondo di 8.400 euro idoneo a coprire la fornitura; nell’appello, Eriches afferma che già nelle prime giustificazioni erano stato indicati gli accordi con Associazione Banco Sanitario Roma Onlus e con numerose parrocchie locali, e nella tabella riassuntiva dei costi per la voce “farmacia” erano previsti 8.400 euro annui; nelle secondo giustificazioni ha chiarito la sufficienza di tali elementi, anche precisando che gli ospiti hanno la tessera sanitaria che consente l’acquisto di farmaci con esenzione completa dal ticket.

- (d) – Eriches, solo in sede di giustificazioni, avrebbe previsto che l’allestimento del refettorio sarebbe stato effettuato gratuitamente dalla società di catering impiegata nel servizio ristorazione; nell’appello, Eriches sostiene che l’onere non poteva essere quantificato in offerta, trattandosi di gara aggiudicata al ribasso sul costo annuo complessivo, e che in sede di giustificazioni è stato dato conto che la società di catering Nuovo Mercato S.r.l. ha previsto un costo di 5,80 euro a pasto all’interno del quale ha fatto rientrare il prezzo dei lavori di allestimento.

- (D.1.) - Il Collegio osserva che correttamente il TAR ha puntualizzato come nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, l’impresa aggiudicataria possa, per giustificare la congruità, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto.

Nel caso in esame, i profili di pretesa modifica dell’offerta si intrecciano con quelli di pretesa incongruenza (per omessa considerazione di costi) dell’offerta stessa, e sotto questo duplice aspetto devono essere esaminati (coerentemente con la prospettazione del ricorso di primo grado di Auxilium).

Le argomentazioni dell’appello confermano che: (a)- in ordine alla dotazione dei letti per gli ospiti della struttura, vi era una difformità tra le prestazioni considerate da Eriches ai fini della formulazione dell’offerta (servizio di lavanolo) e le previsioni dell’avviso pubblico (fornitura kit monouso); (b) – nella parte concernente la fornitura dei kit di vestiario, l’offerta era stata predisposta sulla base di un parametro (relativo alla durata media della permanenza nel centro) difforme rispetto a quello conseguente alle previsioni di legge, e comportante costi più che dimezzati; (c) – posto che, ai sensi dell’art. 1, punto 3 del capitolato, e del punto 2 delle specifiche tecniche, l’appaltatore è tenuto a garantire il servizio di “primo soccorso sanitario espletato in apposito presidio medico all’interno della Struttura, adeguatamente fornito di quanto necessario per le cure ambulatoriali urgenti”, risultava inconferente la disponibilità della tessera sanitaria da parte degli ospiti, ed il budget di 8.400 euro complessivi poteva effettivamente risultare insufficiente.

A fronte di tali profili di potenziale mancanza di copertura economica per le diverse o maggiori prestazioni da rendere, Eriches ha fornito, attraverso successivi passaggi (relazioni in data 19/22 luglio 2013 e 30 luglio 2013; audizioni in contraddittorio in data 7 agosto 2013 e 23 settembre 2013), giustificazioni basate sulla possibilità di attingere a forniture gratuite di materiali esistenti nel magazzino della cooperativa e già ammortizzati (parte del surplus di borsoni e kit vestiario), o a prodotti e lavori erogati da terzi, a titolo di liberalità solidale (donazione di medicinali da parte di onlus avente tale scopo, e da parte delle parrocchie) o a titolo di sconto concesso nell’ambito dei rapporti commerciali in essere con terzi prestatori di forniture e servizi (residua parte di borsoni e kit vestiario; allestimento del refettorio a spese del gestore del catering della mensa).

Se in via di principio può convenirsi con l’appellante sull’ammissibilità di voci di costo gratuite, purché siano adeguatamente provate le ragioni della gratuità e non venga minata l’attendibilità dell’offerta, va tuttavia rimarcato che, nel caso in esame, si tratti di gratuità dedotte in seconda battuta per giustificare costi diversi o maggiori rispetto a quelli considerati, e che non si basano su specifiche (e verificabili) situazioni di vantaggio competitivo dell’azienda, ma interamente sull’intervento risolutore (ma tuttavia, non verificabile, e nemmeno quantificabile con ragionevole approssimazione) da parte di terzi.

Può aggiungersi, riguardo al costo del lavoro, che - quale che sia la fondatezza delle sottostime prospettate in giudizio da Auxilium – sembra effettivamente che Eriches abbia modificato reiteratamente le tabelle del costo del lavoro, in ognuno dei quattro documenti presentati nel corso della verifica di congruità (in data 19 luglio, 30 luglio, 7 agosto e 20 settembre 2013), anche per effetto della specificazione di costi dapprima neppure considerati.

Dall’insieme di dette giustificazioni discende una complessiva rimodulazione dell’offerta (per valori in sé non eclatanti, ma tuttavia significativi, per quanto sopra esposto riguardo all’utile dichiarato) che - come correttamente argomentato dal TAR – denota, quanto meno, un profilo di inattendibilità della (o meglio, del calcolo imprenditoriale sottostante alla) offerta economica presentata in gara da Eriches.

-(E)- Le predette conclusioni trovano conferma alla luce della fondatezza degli ulteriori profili di anomalia dell’offerta Eriches – quanto alla sottostima del costo del lavoro, ed alla mancanza di un utile di impresa - oggetto di censure che il TAR non ha esaminato (quanto meno, non espressamente e puntualmente), e che Auxilium, con la prima memoria, ha riproposto in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

-(E.1.)- Rispetto a detti ulteriori profili di anomalia, la posizione di Eriches, in sostanza, è che: (a) - essendo composta per oltre il 70% da cooperative sociali di tipo B, che hanno come unico scopo sociale l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati, ai sensi della legge 381/1991, anche un’utile quasi simbolico era sufficiente; (b) - il costo del lavoratore sostituto può essere diverso da quello del lavoratore assente da sostituire, a maggior ragione se si prevede che le ore di sostituzione vengano svolte da soggetti svantaggiati, usufruendo delle agevolazioni fiscali di cui all’art. 4 della legge 381/1990; (c) - lo scatto di anzianità da considerare era uno solo, data la durata triennale del servizio, non prevedendo la lex specialis il c.d. cambio appalto; (d) – le asserite sottostime derivanti dall’impiego di lavoratori di livelli inadeguati si basano su un presupposto sbagliato, in quanto in realtà il capitolato non prevede il livello lavorativo da impiegare nelle attività.

- (E.2.) - Il Collegio, anche sulla base delle controdeduzioni di Auxilium, che non hanno trovato adeguate confutazioni da parte dell’appellante, osserva al riguardo che :

- (a) – La previsione originaria di un utile pari a zero (giustificativi in data 19 luglio 2013) se non rende di per sé l’offerta inaffidabile ed inattendibile (dovendosi considerare la natura di cooperativa sociale delle imprese esecutrici), ne mette comunque in discussione la congruità, come osservato anche dalla stazione appaltante con nota prot. 152088 in data 24 luglio 2013.

- (b) - Le perplessità non vengono superate dalle successive giustificazioni (in data 30 luglio 2013) che individuano, per effetto del surplus di 0,52% sul costo del personale derivante dall’applicazione di una più vantaggiosa aliquota IRAP, un margine annuo di euro 13.027,58; infatti, a compensare ampiamente l’esiguo margine di profitto vi sono una serie di considerazioni, che sembrano confermare la sottostima del costo della manodopera da parte di Eriches: (b1) – la sottostima degli oneri relativi alle sostituzioni per ferie, festività, assemblee sindacali, malattia, gravidanza, infortunio, diritto allo studio, formazione professionale, per un totale di 54.401,87 euro annui, posto che le giustificazioni fornite al riguardo da Eriches fanno leva sull’applicabilità dell’agevolazione per l’assunzione di lavoratori svantaggiati, ma l’incidenza delle agevolazioni di cui alla legge 381/1991 era già stata considerata nell’articolazione del costo del lavoro, e non sembra dunque corretto considerarla nuovamente; (b2) – la considerazione di un solo scatto di anzianità nel triennio di esecuzione del servizio trascura l’anzianità precedentemente maturata dai lavoratori attualmente impiegati ed obbligatoriamente riassorbibili in base al c.c.n.l. di categoria che il Consorzio Eriches ha dichiarato di applicare, per un aggravio di costi di euro 33.000; (b3) - detta necessità di riassorbimento mette in discussione anche la possibilità di beneficiare delle agevolazioni ricollegate all’inserimento di nuovo personale svantaggiato ai sensi dell’art. 4 della legge 381/1991, determinando un aggravio di 140.000 euro.

Auxilium ha dedotto anche che le categorie contrattuali che Eriches dichiara di applicare non sono conformi a quanto prescritto dalla lex specialis e dal c.c.n.l. di riferimento (si tratterebbe: per il sostegno psicologico, del livello B1 anziché del livello E2; per l’informazione normativa, B1 anziché D1; per il servizio di infermeria, come esposto, D1 anziché D2; per il servizio di sostegno psicologico, B1 anziché E2). Ma riguardo a detta censura, di fronte alla quale (come esposto) Eriches eccepisce che non fossero previsti profili professionali specifici, il Collegio non ravvisa la dimostrazione di un ulteriore profilo di sottostima, risultando assai opinabili (a parte quanto si è potuto sopra affermare a proposito degli infermieri) l’individuazione delle prestazioni necessarie ed il loro raffronto con le declaratorie delle mansioni dei livelli di inquadramento.

Tuttavia, a prescindere da detta ultima censura, l’insieme delle dedotte incongruenze riguardanti il costo del lavoro, fa sì che l’offerta non soddisfi le caratteristiche minime richieste dal bando e risulti sottostimata per un importo che assorbe ampiamente l’asserita economia (di 13.027,58 euro).

Il Collegio precisa che non è in grado di entrare nel merito amministrativo-contabile di tali quantificazioni. Nondimeno, la prospettazione di Auxilium sugli aspetti sopra ricordati – per quanto possa risultare approssimata in ordine alla quantificazione del valore delle sottostime: nella memoria in vista dell’udienza, la stessa Auxilium, oltre a dettagliare le proprie argomentazioni, quantifica al rialzo i costi del lavoro sottostimati, che sarebbero addirittura pari ad euro 240.865,78 – sottolinea i presupposti giuridici delle voci di costo, mette motivatamente in discussione le stime di controparte, e non risulta adeguatamente confutata. In particolare, riguardo alla sottostima legata alla mancata considerazione dell’obbligo di riassorbimento, va ancora sottolineato che: (a) – le difese di Eriches sono incentrate sul rilievo secondo cui la lex specialis non prevedeva l’obbligo di riassumere il personale impiegato nell’appalto dal gestore uscente; (b) – tuttavia, l’art. 1, lettera b), n. 6, dell’avviso pubblico prescrive ai concorrenti di dichiarare “il rispetto dei contratti collettivi e dei contratti integrativi di riferimento in tutti i loro istituti”, e l’obbligo di riassorbire il personale è stabilito dall’art. 37 del c.c.n.l. delle cooperative sociali, che Eriches si è impegnata ad applicare; (c) - alle stesse conclusioni è pervenuta questa Sezione, con riferimento ad analoga procedura (affidamento dei servizi relativi al C.A.R.A. di Bari), presumibilmente disciplinata da non dissimile lex specialis, affermando che “la riassunzione del personale alle condizioni previste da detto articolo, ancorché non prevista espressamente dal bando, è da intendersi compresa nelle dichiarazioni di impegno previste nell’Avviso Pubblico di gara al punto … che chiede dichiarazione attestante: “il rispetto dei contratti collettivi e dei contratti integrativi di riferimento in tutti i loro istituti, anche per i soci di cooperativa, a prescindere da qualsiasi regolamento interno” (cfr. Cons. Stato, n. 3134/2012).

9. L’appello di Eriches deve conseguentemente essere respinto.

10. Considerata la novità di alcuni degli aspetti delle questioni affrontate, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

- in parte respinge, in parte dichiara inammissibile ed in parte dichiara improcedibile l’appello proposto da Gepsa S.a.;

- dichiara improcedibile il relativo appello incidentale di Auxilium Società cooperativa sociale;

- respinge l’appello proposto da Eriches 29 Consorzio di cooperative sociali – Soc. coop. sociale a r.l..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)