Pubblicato il 01/08/2016

N. 03450/2016REG.PROV.COLL.

N. 02110/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2110 del 2016, proposto da:
Comune di Fontanafredda, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Malattia, con domicilio eletto presso Francesco Vagnucci in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Santin Gianni, in qualità di titolare della ditta individuale Technical sports di Santin Gianni, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Florian, con domicilio eletto presso Elisabetta Nardone in Roma, piazza Cola di Rienzo, n. 92;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZIONE I, n. 578/2015, resa tra le parti, concernente un affidamento del servizio di trasporto scolastico.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Santin Gianni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Cesare Malattia e Gianluigi Florian;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Il sig. Gianni Santin, quale titolare dell’impresa individuale Technical Sports, impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia il provvedimento di proroga del servizio pubblico di trasporto scolastico disposta dal Comune di Fontanafredda in favore della Alibus International s.r.l. sino al termine dell’anno scolastico in corso 2012/2013 (determinazione n. 47 del 26 marzo 2013).

La proroga era stata disposta dopo una precedente, avente inizio dal 1° agosto del 2012 e termine al 31 marzo 2013 (determinazione n. 802 del 31 ottobre 2012), già impugnata in separato giudizio davanti al medesimo Tribunale amministrativo dal sig. Santin (r.g. n. 434/2012).

La prima proroga era stata a sua volta stata decisa dal Comune di Fontanafredda dopo l’annullamento degli atti della procedura di gara indetta originariamente per il periodo 1° agosto 2012 – 31 luglio 2017, aggiudicata alla medesima Alibus International (annullamento pronunciato con sentenza n. 355 del 27 settembre 2012). Il medesimo Tribunale amministrativo emetteva analoghe pronunce di annullamento anche nei confronti degli atti di rinnovo della stessa procedura di gara, giunto fino all’aggiudicazione provvisoria in favore della medesima Alibus International (sentenze nn. 63 del 7 febbraio 2013 e 448 del 30 agosto 2013).

Quindi la proroga contestata nel presente giudizio si colloca dopo la sentenza n. 63 del 7 febbraio 2013 poc’anzi menzionata.

2. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito, rilevato di avere nelle more annullato anche l’iniziale proroga (sentenza n. 565 del 24 novembre 2014, resa sul ricorso n. 434/2012 di r.g.), perché disposta con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, nella quale il Comune non aveva svolto la consultazione di almeno tre operatori economici del settore diversi da quelli che avevano partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, richiamate le ragioni in essa espresse e constatato che nelle more il servizio era stato integralmente eseguito dalla controinteressata, dichiarava l’illegittimità della proroga oggetto del presente giudizio.

Quindi il Tribunale amministrativo condannava il Comune di Fontanafredda a risarcire al ricorrente i danni subiti, consistenti nella chance vantata dall’impresa ricorrente, quantificata «nella misura di un terzo dell’utile di impresa, pari al 10% del corrispettivo mensile al netto di Iva, così come stabilito nella determina dirigenziale n. 47 del 26 marzo 2013» per i quattro mesi di durata dell’affidamento in proroga impugnato, oltre rivalutazione, dalla data di inizio dello stesso fino alla pubblicazione della sentenza, ed interessi compensativi al saggio legale per il periodo successivo fino all’effettivo pagamento.

3. Per la riforma di entrambe le statuizioni di cui si compone la pronuncia di primo grado il Comune di Fontanafredda ha proposto il presente appello, al quale resiste l’originario ricorrente sig. Santin, con memoria contenente la riproposizione ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. dei motivi non esaminati dal Tribunale amministrativo. In memoria conclusionale quest’ultimo ha domandato che con il rigetto dell’appello, l’amministrazione sia condannata «per responsabilità aggravata» ai sensi dell’art. 26 del codice del processo.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello il Comune di Fontanafredda si duole che il giudice di primo grado non abbia considerato le ragioni di estrema urgenza alla base del provvedimento impugnato nel presente giudizio, consistenti nella necessità di non interrompere il servizio nel corso dell’anno scolastico e di assicurarne la prosecuzione sino al termine di quest’ultimo. A questo specifico riguardo, l’amministrazione contesta che siano applicabili alla presente fattispecie le stesse ragioni poste dal Tribunale amministrativo nella sentenza n. 565 del 24 novembre 2014 a sostegno dell’annullamento della prima proroga. Infatti – evidenzia il Comune – in quest’ultimo caso «l’anno scolastico doveva ancora iniziare», mentre la seconda proroga è stata disposta nel corso dell’anno medesimo, per cui «non vi era alcun lasso di tempo sufficiente per impostare una seppure minima procedura negoziata».

2. Così sintetizzato il motivo non può essere accolto.

Il provvedimento impugnato riconduce la proroga del servizio di trasporto in favore della Alibus International in esso disposta all’ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57, comma 2, lett. c), del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella versione allora vigente, secondo cui tale affidamento diretto del servizio può essere disposto quando l’estrema urgenza derivante da «eventi imprevedibili» rende incompatibile il ricorso a procedure ad evidenza pubblica o la previa pubblicazione del bando. Questa situazione di necessità viene quindi concretamente correlata dal Comune di Fontanafredda all’annullamento parziale della seconda procedura di gara, disposta dal Tribunale amministrativo regionale del Friuli con la sopra citata sentenza 63 del 7 febbraio 2013, all’esito della quale l’amministrazione aveva disposto la prosecuzione della procedura previa rimozione dei vizi riscontrati dal giudice amministrativo e la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

3. Sennonché, come condivisibilmente evidenzia l’appellato sig. Santin, sin dalla data della pronuncia di annullamento l’amministrazione era a conoscenza del fatto che la procedura ad evidenza pubblica non sarebbe giunta a conclusione prima della fine dell’anno scolastico e, inoltre, che la proroga già disposta sarebbe scaduta alla fine del mese successivo.

In questo lasso temporale era dunque ben possibile effettuare un confronto competitivo previsto dal comma 6 del citato art. 57 del codice dei contratti pubblici allora vigente e dunque assicurare una sia pur minima concorrenzialità nell’ambito di una procedura derogatoria ai principi generali che presiedono l’affidamento di contratti pubblici, sia pure nell’ambito di tempi ristretti.

4. Parzialmente fondato è invece il secondo motivo, concernente la condanna risarcitoria per le ragioni di seguito esposte.

5. In primo luogo, contrariamente a quanto deduce il Comune di Fontanafredda, il petitum risarcitorio azionato dal sig. Santin non è generico.

L’originario ricorrente ha chiesto di essere ristorato della perdita di chance, di valore pari al 10% del corrispettivo del servizio prorogato, e ha così definito in modo chiaro il pregiudizio risarcibile e i criteri per la relativa quantificazione, consentendo all’amministrazione di difendersi e, come avvenuto effettivamente, al giudice di primo grado di pronunciarsi sulla domanda così formulata.

6. Non sono fondati nemmeno i rilievi del Comune secondo cui il risarcimento non spetterebbe perché il ricorrente non avrebbe dato prova che in caso di consultazione degli operatori del settore la sua offerta sarebbe stata la migliore.

Sebbene questa regola sia affermata ripetutamente presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4375; Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762, 21 settembre 2015, n. 4431, 30 giugno 2015 n. 3249), la stessa non può essere applicata al caso di specie, per la decisiva considerazione che la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta.

Nel caso di specie deve quindi essere riconosciuta in questi casi la c.d. chance ontologica, consistente in un’aspettativa già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata, insita nel rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici, di cui la stessa non ha potuto giovarsi a causa dell’illegittimità dell’operato dell’amministrazione che ad essi ha derogato in assenza delle rigorose condizioni al ricorrere delle quali essa l’eccezione è invece consentita.

7. Il fatto che l’impresa del sig. Santin non abbia poi partecipato alla procedura di affidamento i cui termini di presentazione delle offerte sono stati riaperti dopo l’iniziale annullamento pronunciato con la citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale friulano n. 63 del 7 febbraio 2013 non costituisce circostanza dirimente ai fini della chance azionata nel presente giudizio, trattandosi di due servizi di durata incomparabilmente diversa (pochi mesi nel caso di specie, contro 6 anni di servizio posti a gara).

8. Anche l’asserita impossibilità per il sig. Santin di conseguire una marginalità positiva dall’esecuzione della proroga in contestazione, che il Comune di Fontanafredda arguisce sulla base di quanto avvenuto per un servizio svolto dall’odierno appellato nel 2011, non costituisce elemento in grado di escludere la chance di utile dedotta nella presente fattispecie, trattandosi comunque di contratti diversi.

9. L’amministrazione invoca inoltre supposte occasioni contrattuali alternative che la ditta originaria ricorrente avrebbe trascurato di coltivare, che tuttavia sarebbe stato suo onere provare, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., come di recente affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 992; Sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5611).

10. Il motivo d’appello in esame è invece fondato nella parte relativa alla quantificazione del danno risarcibile.

Infatti, il periodo di proroga oggetto dell’atto impugnato è di tre mesi, dal 31 marzo 2013, termine di scadenza della prima proroga, sino al successivo 30 giugno, e non già quattro, come invece ritenuto dal giudice di primo grado. Pertanto, il risarcimento va ridotto in misura corrispondente, dovendosi riformare sotto questo limitato profilo la condanna pronunciata in primo grado, e – in assenza di ulteriori censure - confermare nel resto la pronuncia appellata.

Le spese del presente grado di giudizio devono essere compensate in ragione della reciproca soccombenza, dovendosi quindi respingere la richiesta dell’appellato di condanna del Comune di Fontanafredda alla refusione delle spese ai sensi dell’art. 26 del codice del processo amministrativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione

Spese del grado d’appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Fabio FranconieroCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO