Pubblicato il 12/01/2017

N. 00069/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00742/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 742 del 2016, proposto da:
Impresa Ravelli S.r.l., in proprio e quale mandataria di RTI costituito con Cile S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Corso Venezia, n. 10

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Sabrina Maria Licciardo, Danilo Parvopasso ed Emilio Luigi Pregnolato, domiciliato in Milano, Via della Guastalla, n. 6

per l'annullamento:

- dei provvedimenti n. 108594/2016 e n. 108589/2016 del 26.2.2016, con i quali - in relazione all’appalto integrato per il "risanamento conservativo e recupero sottotetti degli edifici comunali di Via Solari, n. 40 - Corte Ovest - 1° lotto" - il Direttore del Servizio Gestione Amministrativa Case e Demanio del Comune di Milano ha rigettato le istanze di autorizzazione al subappalto presentate dalla ricorrente per le attività di “montaggio e smontaggio ponteggi” e per quelle di “fornitura e posa in opera di carpenteria metallica”;

- della nota del Comune di Milano PG 142149/2016 del 15.3.2016, indirizzata al difensore dell'impresa ricorrente;

- di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2016 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. L’impresa Ravelli S.r.l., premesso di essere risultata aggiudicataria, in RTI con Cile S.p.A., dell’appalto integrato per il “risanamento conservativo e recupero sottotetti degli edifici comunali di Via Solari, n. 40 - Corte Ovest”, indetto dal Comune di Milano, ha impugnato i provvedimenti con i quali il Comune ha rigettato le istanze di autorizzazione al subappalto da essa presentate per le attività di “montaggio e smontaggio ponteggi” e per quelle di “fornitura e posa in opera di carpenteria metallica”.

La ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti in questione per violazione di legge (art. 118 del d.lgs. n. 163/2006; art. 184 del d.P.R. n. 207/2010), violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere sotto vari profili (difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, carenza di motivazione e illogicità).

Si è costituito il Comune, chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 la Sezione ha fissato l’udienza di merito per la sollecita definizione della causa ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

Alla pubblica udienza del giorno 12 ottobre 2016 il Collegio, dopo il passaggio in decisione, ha rilevato d’ufficio una questione di inammissibilità ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., assegnando con ordinanza alle parti un termine per il deposito di memorie sulla questione e fissando apposita udienza.

Alla pubblica udienza del giorno 14 dicembre 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile; al riguardo il Collegio osserva quanto segue.

2.1. L’impugnativa in esame è incontestabilmente un ricorso cumulativo, essendo diretto a censurare due distinti provvedimenti amministrativi.

Al riguardo, giova rilevare che, secondo il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 6537/2011) nel processo amministrativo vale la regola, discendente da una antica tradizione, secondo cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento, a meno che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo.

A differenza che nel processo civile, in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva, quanto da una connessione soggettiva, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità assume rilevanza soltanto la prima forma di connessione. La connessione soggettiva, al contrario, in base al ricordato orientamento giurisprudenziale, non consente l’impugnativa con un unico ricorso di provvedimenti diversi, a meno che sussista anche un collegamento oggettivo tra di essi. In altri termini, nel giudizio amministrativo occorre che le domande siano o contemporaneamente connesse dal punto di vista oggettivo e soggettivo, oppure semplicemente connesse dal punto di vista oggettivo.

2.2. La ratio del surriferito indirizzo si fonda:

a) sull’esigenza di evitare la confusione tra controversie diverse con conseguente aggravio dei tempi del processo;

b) sulla necessità di impedire l’elusione delle disposizioni fiscali, atteso che con il ricorso cumulativo il ricorrente chiede più pronunce giurisdizionali provvedendo, però, una sola volta al pagamento dei relativi tributi.

2.3. Muovendosi all’interno delle sopra illustrate coordinate, la connessione oggettiva è stata tradizionalmente ravvisata dalla giurisprudenza (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, n. 202/2011; Sez. IV, n. 8251/2010; Sez. VI, n. 1564/2010):

a) quando fra gli atti impugnati viene ravvisata quantomeno una connessione procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda;

b) quando le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale;

c) quando sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi.

2.4. Tale assetto deve ritenersi confermato dalla disciplina dettata dal nuovo codice del processo amministrativo e da quella relativa al versamento del contributo unificato sia pure con alcune precisazioni.

Soccorre in primo luogo la norma sancita dall’art. 40, comma 1, lett. b), c.p.a., che, nell’individuare il contenuto necessario del ricorso, stabilisce che lo stesso deve contenere, fra l’altro, “l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto o il provvedimento impugnato…” con ciò lasciando intendere, testualmente, che nel giudizio impugnatorio, fatta salva la disciplina dei motivi aggiunti, a ciascun ricorso corrisponde di norma l’impugnativa di un solo provvedimento.

L’inammissibilità del cumulo soggettivo e l’opportunità di una individuazione rigorosa dei presupposti legittimanti il cumulo oggettivo, traggono nuova linfa dalla più recente disciplina in materia di contributo unificato che, fra l’altro, ne ha di molto incrementato l’importo (cfr. per il processo amministrativo l’art. 13, commi 6-bis e 6-bis.1., del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dal d.l. n. 138 del 2011).

La quantificazione del contributo unificato, in misura forfettaria, per i ricorsi e non per le domande, implica che il contributo è unico nel caso di ricorso contenente una pluralità di domande diverse, in astratto soggette a diversi contributi unificati; tanto sia nel caso in cui vengano proposte domande ontologicamente diverse (ad. es. di accertamento del silenzio inadempimento e risarcimento del danno, o di ottemperanza al giudicato e risarcimento del danno), sia quando, come nel caso di specie, la domanda sia in astratto identica, perché sussumibile nel medesimo genus di quelle costitutive di annullamento, ma abbia ad oggetto una pluralità di provvedimenti amministrativi.

Da qui la necessità della conferma del divieto di connessione soggettiva e di una esegesi rigorosa in ordine ai presupposti costitutivi del cumulo oggettivo.

2.5. Sotto tale angolazione si rileva che il criterio basato sulla valutazione compiuta ex post dal giudice amministrativo in ordine alla possibilità di disporre la riunione dei ricorsi (oggi ex art. 70 c.p.a.), deve essere ripudiato perché non risponde alle finalità sottese al divieto del cumulo soggettivo. Il controllo postumo operato dal giudice di una scelta unilaterale compiuta dalla parte ricorrente non consente, infatti, di prevenire l’elusione di imposta e non agevola la valutazione sull’aggravio dei tempi e della complessità del processo.

Invero, quando è il giudice a disporre la riunione di più ricorsi pendenti:

a) il contributo unificato è stato già versato (e non sarà restituito a valle del provvedimento di riunione);

b) il giudice ha valutato in concreto tutti gli aspetti della vicenda soppesando quelli positivi rispetto alle conseguenze negative discendenti da un aggravio della procedura ridondanti sul principio di ragionevole durata del processo e su quello di economia dei mezzi processuali.

2.6. Rispetto a tali approdi esegetici, non possono apparire d’ostacolo letture “orientate” dei principi di effettività della tutela e di parità delle armi: la scelta del codice di confermare che, di norma, il ricorso impugnatorio ha ad oggetto un solo provvedimento, è da condividersi non alterando la parità delle parti, atteso che non si tratta, come pure si è affermato, di ingiustificati privilegi della parte pubblica, nonché alla luce del divieto di abuso del processo. Si tratta di prendere atto che la visione del processo amministrativo nella logica “parte privata contro parte pubblica”, “interesse privato contro interesse pubblico” è una visione miope e riduttiva, che non considera sullo sfondo, l’interesse generale dell’intera collettività, da un lato, ad una corretta gestione della cosa pubblica, dall’altro, ad una corretta gestione del processo, anche per le ripercussioni finanziarie che ricadono su tale collettività.

2.7. La ricostruzione dell’istituto processuale della connessione oggettiva nel processo amministrativo di legittimità, nei termini dianzi delineati, non appare contrastante con il consolidato indirizzo seguito dal giudice delle leggi in materia di interferenze fra oneri fiscali e tutela processuale; la Corte costituzionale, infatti, è costante nell’affermare l’astratta legittimità degli oneri fiscali incombenti sul processo e, al contempo, l’inammissibilità di quelle imposizioni tributarie che mirino al soddisfacimento di interessi del tutto estranei alle finalità processuali precludendo o ostacolando grandemente l’esperimento della tutela giurisdizionale addirittura condizionando l’esercizio del diritto di azione al previo pagamento del tributo (cfr., fra le tante, Corte cost., 6 dicembre 2002, n. 522; 5 ottobre 2001, n. 333).

Non si deve però neppure verificare il caso opposto, ovvero che il pagamento del tributo sia condizionato dalle modalità di esercizio dell’azione; in altri termini si deve evitare l’eccedenza delle forme di tutela approntate dall’ordinamento rispetto allo scopo pratico avuto di mira dal ricorrente.

Come ricordato dalla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, l’esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, configura abuso del processo e lede il principio del giusto processo, inteso come risposta alla domanda della parte; assodata la ratio del divieto di abuso del processo, ne discende che l’esegesi del dato normativo processuale, seppur doverosamente rispettosa della lettera delle singole norme scrutinate, deve privilegiare opzioni avversanti ogni inutile e perdurante appesantimento del giudizio al fine di approdare, attraverso la riduzione dei tempi della giustizia, ad un processo che risulti anche giusto (cfr. Cass., S.U., 15 novembre 2007, n. 23726; 30 luglio 2008, n. 20604).

2.8. Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie il collegio osserva quanto segue.

I dinieghi impugnati hanno concluso due autonomi procedimenti relativi a distinte istanze di autorizzazione al subappalto e sono sostenuti da ragioni fattuali specifiche.

Invero, come evidenziato dalla stessa ricorrente a pag. 3 del ricorso, “nel dare inizio alle lavorazioni oggetto dell’appalto, Ravelli ha presentato all’Ente […] due distinte istanze per l’autorizzazione al subappalto:

- la prima avente ad oggetto le operazioni di montaggio e smontaggio di una parte dei ponteggi esterni di cantiere (con Anteor 2000 Snc come designata subaffidataria […]);

- la seconda – con l’indicazione della Falar di Tasselli Mauro & C. Snc come aspirante subappaltatrice […] – relativa, invece, alle lavorazioni di carpenteria metallica che, come detto, erano state offerte in gara dalla stessa Ravelli come miglioria tecnico-progettuale”.

Il Comune ha adottato due separati provvedimenti con i quali ha rigettato entrambe le istanze, sulla base di due motivazioni autonome e diverse.

In particolare, in un caso l’autorizzazione è stata negata in quanto il contratto di subappalto è stato stipulato a misura, anziché a corpo come il contratto di appalto; nel secondo caso, invece, il Comune ha negato l’autorizzazione in ragione della mancata allegazione all’istanza della tabella dei prezzi di remunerazione del subappalto.

È evidente, dalla semplice lettura delle istanze (e dei relativi contratti di subappalto), che non sussiste alcuna connessione oggettiva o funzionale tra le stesse e tra i distinti procedimenti conclusisi con i dinieghi impugnati. Si tratta, infatti, come visto, in un caso, di un procedimento relativo all’autorizzazione al subappalto di operazioni di montaggio e smontaggio di una parte dei ponteggi esterni di cantiere e, nell’altro caso, di un procedimento avente ad oggetto l’autorizzazione al subappalto di lavorazioni di carpenteria metallica.

Né alcun rilievo può essere attribuito, in senso contrario, al fatto che entrambi i subappalti in questione si collegano al complesso delle prestazioni oggetto dell’appalto integrato per il “risanamento conservativo e recupero sottotetti degli edifici comunali” affidato dal Comune alla ricorrente; tale circostanza, infatti, rappresenta soltanto il contesto fattuale nel cui ambito hanno avuto origine i due diversi procedimenti, a seguito della presentazione delle relative istanze, senza che da ciò possa desumersi la sussistenza, tra i provvedimenti impugnati, di un nesso procedimentale tale da determinare un quadro unilateralmente lesivo degli interessi della ricorrente. Al contrario, l’unico profilo di connessione ravvisabile tra i procedimenti de quibus attiene ai soggetti coinvolti, essendo comuni sia l’impresa istante (la ricorrente) sia l’Amministrazione procedente (il Comune di Milano).

In altri termini, i provvedimenti in questione costituiscono il momento finale di due sequenze procedimentali reciprocamente indifferenti, destinate a non interferire l’una con l’altra.

Del resto, non può nemmeno condividersi l’assunto di parte ricorrente, secondo il quale avverso entrambi gli atti sarebbe stata dedotta la medesima censura di violazione di legge (art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 184 del d.P.R. n. 207/2010); l’individuazione dei motivi di ricorso, infatti, non può avvenire con il mero, astratto riferimento alla norma di legge o regolamentare asseritamente violata, ma richiede l’indicazione concreta delle modalità attraverso le quali si ritiene che la violazione sia stata compiuta, con riferimento alle specifiche situazioni che costituiscono il sostrato fattuale dei provvedimenti impugnati, che, nella fattispecie, sono diverse.

Peraltro, è indubbio il notevole vantaggio fiscale conseguito dal ricorrente che ha versato, in luogo di due, un solo contributo unificato.

2.9. In ragione delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

2.10. Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, tenuto conto della particolarità e della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Oscar Marongiu, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Oscar MarongiuAngelo De Zotti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO