Pubblicato il 03/04/2018

N. 02063/2018REG.PROV.COLL.

N. 05879/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5879 del 2017, proposto da:
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

contro

Società Cooperativa Vigilanza Città di Potenza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, n. 79;

nei confronti

Regione Basilicata, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA, Sez. I, n. 502/2017, resa tra le parti,.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Vigilanza Città di Potenza S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino e Enrico Lubrano;


FATTO

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sez. I, con la sentenza 17 luglio 2017, n. 502, ha accolto, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Soc. coop. Vigilanza Città di Potenza, in proprio e quale mandataria dei costituendi RTI con Vultur Security s.r.l. e con Consorzio Prodest Milano s.r.l., per l’annullamento degli atti di ammissione della Cosmopol S.p.A. alla gara indetta dalla Regione Basilicata per l’affidamento del servizio di “Vigilanza armata, custodia-portierato e altri servizi di vigilanza presso le sedi delle AA.SS.LL./A.O.R. San Carlo/IRCSS CROB/ Giunta Regionale/ Consiglio Regionale/ ARPAB e ARDSU della Regione Basilicata per la durata di 5 anni”.

Il TAR, respinta preliminarmente l’eccezione di tardività del ricorso, ha in sintesi rilevato che:

- era obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara la dichiarazione da parte della Cosmopol S.p.A. di aver subito la risoluzione contrattuale adottata dal Comune di Brindisi con deliberazione di Giunta n. 174 del 22 giugno 2015 e con determinazione dirigenziale n. 177 del 24 agosto 2015, come accertato dal T.A.R. Puglia, Lecce, con la sentenza n. 860-2016;

- pertanto ricorrevano gli estremi per l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50-2016, con conseguente esclusione dalla gara della società Cosmopol;

- del resto era stata la stessa Cosmopol ad aver direttamente e autonomamente impugnato, con ricorso avente R.G. n. 2006-2015, la deliberazione di risoluzione contrattuale n. 174 del 22 giugno 2015 della Giunta comunale di Brindisi.

2. L’appellante Cosmpol ha contestato la correttezza di tale sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

- erroneità del presupposto. Manifesta violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c.;

- erroneità della sentenza appellata per manifesta violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50-2016;

- inammissibilità del ricorso avversario di primo grado per illegittimità costituzionale ed incompatibilità comunitaria dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.

3. Si è costituita l’appellata Società Cooperativa Vigilanza Città di Potenza s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a.

4. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente osservare che si ritiene di poter prescindere dalla questione della tardività del ricorso di primo grado, che il TAR ha disatteso, stante, come si dirà, la fondatezza dell’appello e, quindi, l’infondatezza nel merito del ricorso di primo grado.

2. Sempre in via preliminare , si deve osservare che l'art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di "gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità", con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l'altro, "significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata", la quale alternativamente non sia stata contestata in giudizio dall'appaltatore o - per venire al caso che interessa nel presente giudizio - sia stata "confermata all'esito di un giudizio".

Nel caso di specie, difetta appunto quest'ultimo presupposto, perché il giudizio civile contro l'atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante rimane tuttora impregiudicato, mentre il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto, come evidenziato dall’ordinanza cautelare di questa Sezione 6 ottobre 2017, n. 4306, non ha nessun effetto, poiché nessun vincolo può derivare dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 747-2017, che si è limitata a dichiarare l’improcedibilità dell’appello e con esso, sia pure implicitamente, del ricorso di primo grado, per la sopravvenuta carenza di interesse derivante dalla mancata impugnazione della nuova aggiudicazione nelle more intervenuta.

3. La ricordata disposizione del nuovo codice dei contratti pubblici non è da ritenersi riproduttiva dell'art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e, dunque, non consente alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

L'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo ("Tra questi rientrano...") recante l'elenco dei casi rientranti in questa nozione (in tal senso si è del resto espresso questo Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016, reso sulle linee guida dell'ANAC recenti l'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto d'appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c), del codice).

Ma lo stesso ragionamento non può essere seguito nelle conseguenze finali che si pretende di trarre dalla natura esemplificativa delle ipotesi contemplate nell'elenco in questione; infatti, in base al criterio di interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi), si osserva che la disposizione in esame richiede espressamente ed esplicitamente che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale.

Pertanto, la risoluzione rilevante ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50-2016 non può che derivare da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) "all'esito di un giudizio".

4. Né può porsi una questione di compatibilità comunitaria dell'art. 80, comma 5, lett. c), per contrasto con l'art. 57, par. 4, lett. c) e g), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, poiché tali disposizioni sovranazionali prevedono quale causa di esclusione da procedure di affidamento la commissione di "gravi illeciti professionali" che siano stati dimostrati "con mezzi adeguati" dall'amministrazione aggiudicatrice (lett. c), o "significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto" che hanno causato "la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili" (lett. g), senza mai richiedere "alcun accertamento definitivo della responsabilità dell'appaltatore" (così nell'appello).

Deve infatti evidenziarsi che la causa di esclusione su cui si controverte nel presente giudizio ha carattere facoltativo.

Ciò lo si evince dal citato art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE. Tale disposizione prevede infatti che le situazioni da esso elencate relative agli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici sono quelle in presenza delle quali le amministrazioni aggiudicatrici "possono escludere", oppure possono essere richieste da"gli Stati membri", in sede di recepimento della direttiva, "di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto" tali operatori. Quindi, la norma europea facoltizza gli Stati membri a prevedere quale causa di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici, senza porre a carico degli stessi alcun vincolo.

A fortiori deve ritenersi pertanto che non vi siano vincoli quanto alla definizione normativa della causa di esclusione in questione a livello nazionale.

Al medesimo riguardo, non giova richiamare il considerando 101, laddove si fa riferimento alla possibilità di escludere dalla gara l'operatore economico in caso di "grave violazione dei doveri professionali", dimostrata dall'Amministrazione "con qualsiasi mezzo idoneo", "prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori".

Detta previsione è infatti espressamente riferita ai motivi di esclusione "obbligatori", ovvero a quelli previsti dall'art. 57 della direttiva, ai paragrafi 1 e 2, mentre nel caso di specie si verte nelle ipotesi contemplate dal paragrafo 4 della medesima disposizione.

Per essa vale dunque il rinvio a "qualsiasi mezzo idoneo", che il legislatore nazionale, nell'esercizio della sua discrezionalità rispetto ad un ambito del diritto dei contratti pubblici non vincolato a livello europeo, ha ritenuto integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva, come avvenuto nel caso di specie con l'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Pertanto, alla stregua di tutto quanto precede, nel caso di specie non può condividersi la tesi dell’omissione di informazioni dovute, per l’assorbente motivo che nessun onere di segnalazione poteva dirsi sussistente in capo a Cosmopol rispetto ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o affidabilità dell’impresa concorrente.

6. I motivi riproposti dall’appellata ex art. 101, comma 2, c.p.a. sono infondati.

In primo luogo, quanto alla censura afferente la mancata valutazione da parte della stazione appaltante della vicenda intercorsa con Circumvesuviana (poi divenuta EAV), è sufficiente rilevare che l’art. 50 c.p.c. stabilisce che, in caso di regolamento di competenza, “il processo continua” dinanzi al giudice competente ove la causa sia riassunta nel termine fissato dalla decisione medesima o comunque entro 3 mesi da essa.

La riassunzione della causa non comporta la costituzione di un nuovo rapporto processuale, ma la prosecuzione di quello originario, atteso che la domanda mantiene i suoi effetti processuali e sostanziali.

Peraltro, la Corte Cassazione ha confermato la competenza del giudice originariamente investito del contenzioso da parte di Cosmopol, circostanza che avvalora come alcuna soluzione di continuità vi sia mai stata rispetto alla pendenza della relativa controversia.

7. La censura con cui si assume che, pur essendo la vicenda relativa a Napoli Holding pacificamente sub iudice, la stessa sarebbe comunque rilevante in ragione di una transazione con cui Cosmopol avrebbe riconosciuto le proprie responsabilità, nonché per la presenza di sentenze del GA che avrebbero in tesi confermato i relativi inadempimenti a carico della deducente, è infondata.

Infatti, da un lato, l’accordo transattivo tra Cosmopol e Napoli Holding è di contenuto meramente patrimoniale e, dunque, non conferente; in ogni caso, la vicenda risolutoria è stata oggetto di un ‘azione avanti al Tribunale di Avellino con cui la deducente ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza della risoluzione contrattuale e l’invalidità ed infondatezza dell’atto con cui le venivano ascritti pretesi inadempimenti contrattuali.

Quanto alle pronunce del GA invocate, le stesse avevano ad oggetto l’esclusione da altra procedura di gara discrezionalmente decretata dalla stessa Amministrazione coinvolta nelle vicende risolutive richiamate, e riguardante in ogni caso la diversa disciplina di cui all’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163-2006.

8. Il motivo con cui si lamenta la mancata segnalazione in sede di gara di pregressi provvedimenti di esclusione adottati da diverse stazioni appaltanti nell’ambito di diverse procedure di gara sono pure queste rette dalla previgente diversa disciplina di cui al d.lgs. n. 163-2006.

Peraltro, nel caso di specie, alcuna reticenza potrebbe comunque essere addebitata alla deducente atteso che per potersi ritenere integrata la causa di esclusione di cui al citato art. 80, co. 5, lett. c), è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario Informatico ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (cfr. punto 4.6 delle Linee guida ANAC n. 6/16, di attuazione del citato art. 80).

Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel casellario, per gli effetti e con le modalità regolate nell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50-2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave della ditta interessata, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258).

Nel caso di specie è pacifico che alcuna iscrizione risulta effettuata dall’ANAC a carico della deducente, escludendosi di conseguenza qualsivoglia connesso onere dichiarativo al riguardo.

9. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, da ritenersi assorbente rispetto ad ogni altra dedotta nell’atto di appello, l’appello medesimo deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo' LottiCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO