Diritto di prelazione previsto in favore del promotore ex art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici

• Tar Parma 6 marzo 2019, n. 58 – Pres. Conti, Est. Lombardi

Contratti della Pubblica amministrazione – Finanza di progetto – Promotore finanziario – Aggiudicazione – Diritto di prelazione ex art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 – Conseguenza.

     L’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo (1).

(1) Ha chiarito il Tar che il diritto di prelazione attribuito dal codice dei contratti pubblici al promotore ha connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia.

Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato.

In secondo luogo, l’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara e l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell'offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all’esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche.

Da un lato, l’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall’altro, il previo espletamento di una gara pubblica - in cui, tra l’altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando -, e la conclusione di tale gara con l’aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

In particolare, ostano ad una ricostruzione diversa del sistema due argomenti, uno di natura letterale e l’altro di natura sostanziale.

Invero, da un lato, l’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non ha espressamente previsto la necessità della notificazione dell’esercizio del diritto di prelazione anche al terzo, come invece disposto dall’art. 61, d.lgs. n. 42 del 2004 in caso di prelazione artistica; dall’altro, nel caso di specie, l’esercizio del diritto di prelazione è inserito all’interno di una fase in cui la procedura ad evidenza pubblica non si è ancora conclusa e ha ad oggetto il mero subentro in un’aggiudicazione e non nel diritto all’esecuzione dei lavori.

Tale diritto nascerà soltanto a seguito del contratto stipulato tra affidatario ed amministrazione aggiudicatrice, e sempre che la stazione appaltante non ravvisi ostative e sopravvenute ragioni di interesse pubblico, l’illegalità della procedura espletata o il mancato rispetto, da parte del promotore, delle forme previste per l’esercizio del diritto di prelazione.

Il termine di decadenza è stato dunque previsto in diretto collegamento con il proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non con l’espropriazione, nei confronti del terzo, di un diritto già acquisito.

Da ciò derivano due conseguenze di natura processuale.

Per un verso, il Giudice amministrativo è fornito, nel caso di specie, di giurisdizione.

La società ricorrente ha infatti censurato un comportamento illegittimo della stazione appaltante, consistito nell’avere reso edotto l’aggiudicatario provvisorio dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione, senza previamente accertare l’intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso il promotore; i motivi svolti e la domanda proposta rientrano a pieno titolo nell’oggetto di una delle controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a..

Si tratta di giurisdizione esclusiva, che ricomprende al suo interno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, qualunque controversia, sia essa afferente a diritti soggettivi, sia essa afferente ad interessi legittimi, che insorga nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture, cui si applichino regole di derivazione euro-unitaria, dall’indizione della gara stessa fino alla stipulazione del contratto di diritto privato tra le parti.